CE-44001-23-31-000-2006-00857-01(AC)-2007

DERECHO DE PARTICIPACION – Protección especial en favor de comunidades indígenas Al reconocer la existencia de rasgos diferenciales y particulares dentro del marco de una sociedad multiétnica y pluricultural la Carta Política de 1991 estableció una protección especial al derecho de participación a favor de los miembros de las comunidades indígenas. El derecho de participación tiene mayor connotación tratándose de los indígenas porque busca la preservación de sus comunidades y resulta obligatorio tratándose de la adopción de decisiones que les afecten directa o indirectamente. El derecho de los indígenas a ser oídos se materializa con la consulta previa establecida por la Ley 21 de 1991, reglamentada por el Decreto 1320 de 1998, que tiene como finalidad la intervención de las comunidades indígenas en los proyectos en los que resulten involucradas para que al expedir los actos administrativos respectivos sean tenidos en cuenta sus planteamientos y, si ello no ocurre, los actos puedan ser objeto del control de legalidad mediante las respectivas acciones. Los demandantes aducen que los derechos invocados les fueron conculcados porque no se les tuvo en cuenta en la consulta previa que se realizó para la expedición de la licencia ambiental y que autorizó la Construcción y Operación del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de Riohacha, por lo que solicitan se suspenda la iniciación del proyecto y se anule la licencia ambiental concedida. En criterio de la Sala, como el proceso de consulta previa se inició en el 2001 y culminó en el 2004 cuando la Corporación Autónoma Regional de la Guajira expidió la licencia ambiental,

mediante la Resolución No.49 de 13 de enero de 2004, no procede el amparo de los derechos porque la pretensión de carácter principal, que es la elaboración de una nueva consulta previa en la cual sean tenidas en cuenta las comunidades que representan, no podría efectuarse dado que el proceso de concertación ya culminó con la expedición de la licencia ambiental, que se encuentra en firme y que goza de la presunción de legalidad. Además, de las pruebas arrimadas al proceso se deduce que las comunidades indígenas participaron en la consulta previa y que las representadas por los actores no existían como tales cuando aquella se efectuó, como lo destaco el Tribunal en su análisis probatorio. ACCION DE TUTELA – No procede para anular resolución que otorga licencia ambiental La Sala desestimará la solicitud de anulación de la licencia ambiental otorgada por CORPOGUAJIRA, mediante Resolución No.49 de 13 de enero de 2004, porque, conforme al artículo 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, no es posible acudir al mecanismo excepcional de la acción de tutela sin agotar los otros medios de defensa judicial previstos en la ley para la defensa de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; por ende, no es procedente revisar el contenido de la licencia ambiental porque se estaría utilizando la tutela como mecanismo remedial sin emplear los recursos ordinarios que la ley otorgó para tal fin. En efecto, contra la resolución por la cual se concedió la licencia ambiental los recurrentes pudieron incoar la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., y cuestionar la legalidad del respectivo acto administrativo, pudiendo, incluso, solicitar la suspensión provisional si se daban las condiciones de ley; de manera que no pueden acudir al mecanismo excepcional y especialísimo de la acción de tutela, que sólo sirve para amparar derechos constitucionales fundamentales ante la ausencia de otro medio de defensa judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil siete (2007).- Radicación número: 44001-23-31-000-2006-00857-01(AC)

Actor: ELICSON URIANA PUZAINA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, DIRECCION

GENERAL DE ETNIAS Y OTROS ACCION DE TUTELA.- Decide la Sala la impugnación interpuesta por ELICSON URIANA PUZAINA, ROSA MATILDE EPIAYU y CARLOS ANDRES RAMIREZ contra la sentencia de 17 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó el amparo por ellos solicitado en la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio del Interior y de Justicia, la Dirección General de Etnias, la Gobernación de la Guajira, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural.

EL ESCRITO DE TUTELA

ELICSON URIANA PUZAINA, CARLOS ANDRES RAMÍREZ y ROSA MATILDE EPIAYU, actuando como autoridades tradicionales Wayúu de las comunidades indígenas de Paz Pilón, Irachón y Santa Rosa, respectivamente, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia, la Dirección General de Etnias, la Gobernación de la Guajira, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira, CORPOGUAJIRA, y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la participación (Fls. 1 a 6). Como consecuencia solicitaron ordenar a la Gobernación de la Guajira suspender la iniciación del proyecto Laguna de Oxidación hasta cuando sean consultadas las comunidades de Santa Rosa, Paz Pilón e Irachón, pues el proyecto pone en riesgo su pervivencia como etnia y afecta de manera directa sus intereses territoriales, económicos y espirituales; a la Dirección General de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, velar, en cumplimiento de sus funciones, por la integridad étnica y cultural de los pueblos indígenas, garantizar sus derechos fundamentales y formas de desarrollo propio y coordinar con las instituciones, los órganos de control, la Organización Indígena Nacional de Colombia y la comunidades indígenas la consulta previa referida; y declarar la nulidad de la licencia ambiental proferida por CORPOGUAJIRA porque no se realizó la consulta previa con las comunidades indígenas afectadas con el proyecto. Basaron sus peticiones en los siguientes hechos: Los indígenas Wayúu hablan su propia lengua, el Wayúunaiki, y cuentan con un

modelo de organización social y una dinámica económica particular distinta al resto de la sociedad Nacional. Con ocasión del proyecto “Laguna de Oxidación” la Alcaldía solicitó la adjudicación de un terreno baldío con una extensión de 124 hectáreas, 3.525 metros cuadrados, ubicados en la vereda Rincón Tigre, jurisdicción del Municipio de Riohacha, en territorio tradicional Wayúu. El INCODER, mediante Resolución No.0051 de 15 de marzo de 2006, adjudicó la propiedad de dicho predio (sic). La Corporación Autónoma Regional de la Guajira, CORPOGUAJIRA, mediante Resolución No.02553 de 27 de septiembre de 2002, otorgó la licencia para la construcción y operación del sistema de tratamientos de aguas residuales del Municipio de Riohacha. El proyecto afecta los intereses territoriales, culturales, económicos y espirituales de sus comunidades, que no fueron tenidas en cuenta en el proceso de consulta previa, como se puede observar en la licencia ambiental en la cual se enumeran las comunidades que se encuentran en el área de influencia directa e indirecta de proyecto. Por oficio de 12 de julio de 2002 se informó al Gobernador de la Guajira y al Procurador del Departamento sobre la problemática territorial y las comunidades que no fueron tenidas en cuenta en la consulta previa. Mediante oficio de 27 de octubre de 2005 el INCODER le manifestó a la señora BELCA REDONDO ORTIZ, profesional universitario de la Procuraduría General de la Nación, sobre las comunidades que solicitaron la constitución de un resguardo y se encuentran localizadas en cercanías al área de influencia de la

laguna de oxidación. El 29 de junio de 2006 se les informó al Gobernador de la Guajira y al Alcalde de Riohacha que a las comunidades de Santa Rosa y Paz Pilón no se les tuvo en cuenta en la consulta previa. En ejercicio del derecho de petición, LEONOR VILORIA GONZALEZ, actuando como representante de las comunidades Santa Rosa y Paz Pilón y como vocera de la comunidad de Irachón, solicitó a la Directora de Etnias coordinar la consulta previa. Los representantes de las comunidades referidas se reunieron el 31 de julio de 2006 en la oficina del Secretario de Servicios Públicos, Infraestructura y Transporte con el Secretario de Obras, los representantes de la Secretaría de Asuntos Indígenas del Departamento y el Jefe de Asuntos Indígenas de Riohacha. La comunidad indígena de Los Olivos, el 28 de septiembre de 2006, firmó el acta por la cual se dio inició a la laguna de oxidación de Riohacha. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de la Guajira negó el amparo solicitado, con los siguientes argumentos (Fls. 186 a 204). Con las pruebas allegadas al proceso se constató que en el proyecto de construcción de la laguna de oxidación no se conculcaron los derechos invocados por los actores porque se efectuó el proceso de concertación con las comunidades indígenas ubicadas en las zonas de influencia directa del proyecto, en los términos de la Ley 21 de 1991 y del Decreto 1320 de 1998. Según la certificación expedida por la Unidad de Asuntos Indígenas de Riohacha

las comunidades de Paz Pilón e Irachón no existían cuando se realizó la consulta previa en julio de 2003 ni durante la expedición de la licencia ambiental de 1999 a enero de 2004 porque en el Ministerio del Interior y de Justicia sólo aparecen registradas el 20 de mayo de 2005. En la certificación de 10 de octubre de 2006 se indicó que la comunidad indígena de Santa Rosa “no se encuentra relacionada en nuestra base de datos.”. La conformación de las comunidades indígenas demandantes es posterior al proyecto de construcción de la laguna de oxidación y, por tanto, los preceptos de la consulta previa de la Convención 169 no son pertinentes a este caso. Los actores, como indígenas Wayúu y habitantes de la zona de influencia del proyecto de construcción de la laguna de oxidación, participaron en la consulta previa como miembros de las comunidades de Arroyo y Wayabito a través de sus autoridades tradicionales. LA IMPUGNACIÓN Los actores al impugnar la decisión del Tribunal manifestaron (Fls. 353 a 357): De acuerdo con los valores propios “SUKAIPA WAYÚU” las comunidades indígenas Santa Rosa, Irachón y Paz Pilón, de las cuales son autoridades tradicionales, se encuentran organizadas en rancherías, “conjunto de viviendas que reúnen varias familias y pertenecen a una misma casta; nuestro núcleo familiar lo conforma (sic) nuestros “APUSHI” (pariente uterino) nuestros parientes políticos “yernas, nueros y nietos” según nuestro derecho propio nosotros las AUTORIDADES TRADICIONALES ejercemos un control social judicial político y

cultural dentro de nuestras familias y dicha autoridad no trasciende mas (sic) allá de dicha ranchería, por lo tanto carecemos de un representación única, por cuanto nuestro proceso organizativo WAYYUU es muy complejo por que en las comunidades no vive (sic) personas extrañas a nuestro núcleo familiar.”. Las instituciones del Estado legitiman como autoridad tradicional de las rancherías WAYABITO y ARROYO a JOSE BONIVENTO SIJONA, quien firmó las actas de consulta previa como autoridad tradicional del cabildo indígena SICHI WAKUAIPA y de nosotros como miembros de dichas comunidades; sin embargo para ser reconocido como autoridad tradicional se requiere el reconocimiento interno, es decir, el vínculo de sangre uterina (APUSHI) y ejercer control social en la familia. JOSE BONIVENTO SIJONA está suplantando su autoridad porque pertenece a la casta “SIJONA” mientras los actores pertenecen a las castas URIANA, PUSHAINA y EPIAYU; él no tiene vínculo de consanguinidad ni ejerce ningún control sobre estas comunidades, que sólo corresponde a los herederos de dicha dignidad El cabildo SICHI WAKUAIPA es una ONG, inscrita en la Cámara de Comercio de la Guajira el 21 de octubre de 1997, y no una entidad de derecho público. Su representante legal es CARLOS URIANA, sin embargo la representación de dicha organización fue suplantada por JOSE BONIVENTO. Las comunidades indígenas representadas por los actores existían cuando se efectuó la consulta previa y se otorgó la licencia ambiental porque habitan en esos

territorios desde mucho antes, pese a que no se encuentren registradas en ninguna institución del Estado. “Nuestra existencia la demostramos nosotros y nuestro APUSHI viviendo ahí siguiendo nuestra SUKAIPA WAYÚU.”. Debe ordenarse la integración de una comisión de verificación conformada por las instituciones del Estado, los órganos de control, y un delegado de la Organización Nacional Indígena de Colombia, ONIC, para que verifique la existencia y ubicación de las comunidades de Santa Rosa y Paz Pilón en la zona de influencia de la laguna de oxidación porque, a pesar de las acciones impetradas, ninguna autoridad lo ha verificado, simplemente niegan su existencia y cuestionan su autoridad. El 22 de julio de 2004 en el Despacho del Gobernador de la Guajira la comunidad de Santa Rosa concertó que una comisión del Ministerio del Interior verificara la localización de las comunidades indígenas y determinara cuáles se encuentran en el área de influencia directa. La acción de cumplimiento ordenó la construcción y funcionamiento de la laguna de oxidación por ser de interés general para solucionar los problemas de alcantarillado de Rioacha. La Corte Constitucional, en sentencia SU 383-03, indicó que la participación de los pueblos indígenas ostenta la calidad de derecho constitucional fundamental, por lo que debe ser asegurado y facilitado por las autoridades a “todos” como fin esencial del Estado. Pese a que la fecha de posesión ante la Alcaldía de Riohacha es reciente, la condición de las comunidades indígenas de Paz Pilón e Irachón es reconocida ”desde hace mucho por nuestros APUSHI y lo ejercemos día a día según nuestra

SUKUAIPA WAYÚU y sólo lo protocolizamos el día 20 de mayo de 2005 según lo establece la ley 1890 (sic) nuestras funciones son ejercidas antes y después de la posesión ante el ALCALDE de RIOACHA según el fallo de la corte constitucional, ninguna autoridad pública privada puede decidir cuales son las autoridades de ese pueblo.la (sic) alcaldía y el ministerio solo (sic) están habilitados por la ley para llevar el registro de las decisiones que esas comunidades adopten y para certificar lo que ellas quieren que figuren (sic) sus archivos (S 562-98).”. La autoridad de ROSA MATILDE EPIAYU no puede ser desconocida ante la inexistencia de un documento que la acredite como matriarca de los miembros de la comunidad Santa Rosa porque no viven en ella personas ajenas a su núcleo familiar; por tanto las instituciones deben facilitarle la inscripción en el registro de las autoridades indígenas. La consulta previa no puede ser tenida en cuenta porque en ella las autoridades tradicionales fueron suplantadas por JOSE BONIVENTO SIJONA, desconociendo su identidad como miembros de otras rancherías. La respuesta al derecho de petición presentado por la sobrina nieta de ROSA MATILDE EPIAYU sólo fue recibida el 25 de octubre de 2006, tal como consta en la planilla de certificados entregados a domicilio. En reunión realizada el 31 de julio (sic) entre los representantes de las comunidades y las instituciones se acordó fijar la fecha para la inspección ocular pero no se realizó. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURIDICO Consiste en decidir si se violaron los derechos constitucionales fundamentales a

la igualdad, al debido proceso y a la participación de ELICSON URIANA PUZAINA, ROSA MATILDE EPIAYU y CARLOS ANDRES RAMÍREZ como autoridades tradicionales WAYÚU de las comunidades indígenas de Paz Pilón, Irachón y Santa Rosa, y los de estas etnias al no tenerlas en cuenta en la consulta previa realizada en el Proyecto de Construcción y Operación del Sistema de Tratamiento y Disposición Final de las Aguas Residuales del Municipio de Riohacha. ANALISIS DE LA SALA Al reconocer la existencia de rasgos diferenciales y particulares dentro del marco de una sociedad multiétnica y pluricultural la Carta Política de 1991 estableció una protección especial al derecho de participación a favor de los miembros de las comunidades indígenas. El derecho de participación tiene mayor connotación tratándose de los indígenas porque busca la preservación de sus comunidades y resulta obligatorio tratándose de la adopción de decisiones que les afecten directa o indirectamente. El derecho de los indígenas a ser oídos se materializa con la consulta previa establecida por la Ley 21 de 1991, reglamentada por el Decreto 1320 de 1998, que tiene como finalidad la intervención de las comunidades indígenas en los proyectos en los que resulten involucradas para que al expedir los actos administrativos respectivos sean tenidos en cuenta sus planteamientos y, si ello no ocurre, los actos puedan ser objeto del control de legalidad mediante las respectivas acciones. Los demandantes en tutela al sustentar la impugnación exponen la forma como está organizada su división política y territorial (rancherías), para concluir que

hacen parte de castas distintas de las consultadas y aunque sólo en el 2005 aparecen registradas sus comunidades, existen desde hace mucho tiempo, razón por la cual solicitan la conformación de una comisión que verifique su existencia. Aducen que los derechos invocados les fueron conculcados porque no se les tuvo en cuenta en la consulta previa que se realizó para la expedición de la licencia ambiental y que autorizó la Construcción y Operación del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de Riohacha, por lo que solicitan se suspenda la iniciación del proyecto y se anule la licencia ambiental concedida. En criterio de la Sala, como el proceso de consulta previa se inició en el 2001 y culminó en el 2004 cuando la Corporación Autónoma Regional de la Guajira expidió la licencia ambiental, mediante la Resolución No.49 de 13 de enero de

2004, “POR LA CUAL SE OTORGA LICENCIA AMBIENTAL PARA EL

PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DEL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES DEL MUNICIPIO DE RIOHACHA”, no procede el amparo de los derechos porque la pretensión de carácter principal, que es la elaboración de una nueva consulta previa en la cual sean tenidas en cuenta las comunidades que representan, no podría efectuarse dado que el proceso de concertación ya culminó con la expedición de la licencia ambiental, que se encuentra en firme y que goza de la presunción de legalidad. Además, de las pruebas arrimadas al proceso se deduce que las comunidades indígenas participaron en la consulta previa y que las representadas por los actores no existían como tales cuando aquella se efectuó, como lo destaco el

Tribunal en su análisis probatorio. De otro lado cabe resaltar que el Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en sentencia de 5 de diciembre de 2003, al conocer la acción popular interpuesta con el fin de evitar la construcción del Sistema de Tratamiento y Disposición Final de las Aguas Residuales en la ciudad de Riohacha, se pronunció sobre la legalidad del proceso técnico y de concertación previo al otorgamiento de la licencia ambiental, en los siguientes términos, que esta Sala hace suyos: “Los peritos examinaron minuciosamente el estudio del impacto ambiental, el terreno escogido para su construcción y el área de influencia de las lagunas de oxidación, encontrando que dicho estudio se halla conforme con sus conocimientos y que ya tiene en cuenta gran parte de las inquietudes de los indígenas como resultado del proceso de acercamiento con las comunidades asentadas en las áreas de influencia directa e indirecta del mismo. En las visitas que hicieron a esas comunidades pudieron apreciar que existe choque o rivalidad entre ellas por las diferencias en los beneficios que van a recibir con el proyecto, siendo ese uno de los problemas que éste genera. (...) - Respecto de los enfrentamientos entre las comunidades, se constató en tales averiguaciones que la división que ha surgido en ellas se da por la distinción que jurídicamente ha de hacerse entre las directamente afectadas y las indirectamente afectadas, de modo que la Administración ha obrado de acuerdo con la normativa pertinente al haber involucrado en el proceso sólo a las asentadas en el área de influencia directa (folio 509), las cuales participaron en las reuniones

en donde se concertó la elaboración de propuestas de medidas de compensación relacionadas con la ejecución de las obras, de modo que hubo socialización de la información y conocimiento del proyecto (folio 513). (...) las pruebas que obran en el expediente, además de desvirtuar varios hechos de la demanda, tales como la afectación de la laguna Rincón Tigre y de la comunidad respectiva, así como la pesca, la flora y la fauna de arroyo Guerrero y el derecho de participación de las comunidades indígenas directamente afectadas por el proyecto, indican que éste, al tiempo que solucionaría los problemas generados por las aguas residuales de Riohacha, generaría beneficios ambientales, sociales y económicos a la región; que consulta el principio de proporcionalidad comentado, que está técnicamente fundamentado, que se ha estructurado de acuerdo con las normas y exigencias procedimentales respectivas, de las que se destaca la concertación con las comunidades indígenas directamente afectadas por él, y favorecen su construcción en la zona objetada por la actora, sin perjuicio de que la autoridad ambiental, en este caso CORPOGUAJIRA, llegue a una conclusión distinta sobre ese último aspecto con ocasión del trámite de la licencia ambiental, circunstancia que por lo demás permite ajustar las medidas tendientes a minimizar los efectos nocivos que están previstos en los estudios ambientales y advertidos en este proceso, en la medida en que dicha autoridad ambiental podrá evaluar las medidas de mitigación y compensación consignadas en los aludidos estudios ambientales y en el proyecto mismo, y disponer los correctivos que ameriten así como las medidas adicionales que encuentre

necesarias, entre ellas las relativas a la localización de las lagunas que conforman el sistema en comento, para el caso que acceda a otorgar dicha licencia.”. La Sala desestimará la solicitud de suspender la ejecución del proyecto porque los actores no señalaron qué riesgo o perjuicio se les podría causar con ella, toda vez que se trata de una etapa distinta de la que ellos cuestionan por no habérseles tenido en cuenta. De acuerdo con los documentos allegados al expediente y lo dicho en la sentencia referida se colige que el proceso para la expedición de la licencia ambiental cumplió con el requisito de la consulta previa y, por tanto, con la participación de las comunidades indígenas afectadas con el proyecto de Construcción y Operación del Sistema de Tratamiento de Aguas Residuales del Municipio de Riohacha, amén de que los beneficios que comporta redundarán en el bienestar de toda la población del Municipio de Riohacha. Finalmente, la Sala desestimará la solicitud de anulación de la licencia ambiental otorgada por CORPOGUAJIRA, mediante Resolución No.49 de 13 de enero de 2004, porque, conforme al artículo 6º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, no es posible acudir al mecanismo excepcional de la acción de tutela sin agotar los otros medios de defensa judicial previstos en la ley para la defensa de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia; por ende, no es procedente revisar el contenido de la licencia ambiental porque se estaría utilizando la tutela como mecanismo remedial sin emplear los recursos ordinarios que la ley otorgó para tal fin.

En efecto, contra la resolución por la cual se concedió la licencia ambiental los recurrentes pudieron incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., y cuestionar la legalidad del respectivo acto administrativo, pudiendo, incluso, solicitar la suspensión provisional si se daban las condiciones de ley; de manera que no pueden acudir al mecanismo excepcional y especialísimo de la acción de tutela, que sólo sirve para amparar derechos constitucionales fundamentales ante la ausencia de otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada de 17 de octubre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó la solicitud de amparo, en la acción de tutela impetrada por ELICSON URIANA PUZAINA, ROSA MATILDE EPIAYU y CARLOS ANDRES RAMIREZ contra el Ministerio del Interior y de Justicia, la Dirección General de Etnias, la Gobernación de la Guajira, la Corporación Autónoma Regional de la Guajira y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria