CE-44001-23-31-000-2007-00123-01(AC)-2007

CONCURSO DE MERITOS – Exigencia de la prueba básica general de preselección a los empleados que habían sido de la misma por la Ley 1033 de 2007 / ACCION DE TUTELA – La Resolución que convoca a presentar la prueba básica de conocimientos en un concurso está excluida de esta acción El inciso primero del artículo 10 de la ley 1033 de 18 de julio de 2006 establecía que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil previera en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección (art. 24 Ley 443/998) y esta tuviera carácter de habilitante, no le sería exigible a los empleados que estuvieran vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de esa ley, que se inscribieran o que se hubiesen inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que venían desempeñando. Mediante Sentencia C-211 de 21 de marzo de 2007, la Corte Constitucional declaró inexequibles los incisos primero, segundo y tercero de la Ley 1033 de 2007, a partir de la fecha de promulgación de la misma. Si la Resolución 260 de 2007 que convocó entre otros, a la accionante, a presentar la prueba básica de conocimientos es una norma creadora de situaciones generales, abstractas e impersonales, está excluida de la Acción de Tutela, por virtud de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de

1991. Si, como sostiene la demandante, con la convocatoria a la prueba básica de

quienes estando inscritos, no habían sido citados a ella por haber sido exonerados, la Comisión Nacional del Servicio Civil quebrantó su derecho fundamental al debido proceso, “… en relación a una fase PRECLUIDA del concurso: la prueba básica”, la demandante podía dirigirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quien tiene a su cargo determinar la legalidad de tales normatividades y dispone de mecanismos inmediatos que como la suspensión provisional, impiden la permanencia de actos que contrarían el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas cabe concluir que la demandante contaba con la posibilidad de ejercer la Acción de Nulidad, lo cual significa que existía otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos que invoca en la demanda y en consecuencia la Acción de Tutela no está llamada a prosperar y en esa medida la sentencia impugnada que la rechazó debe ser revocada y en su lugar se negará como habrá de decidirse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 44001-23-31-000-2007-00123-01(AC)

Actor: HIDELIZA APONTE MURGAS

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Hideliza Aponte Murgas contra la sentencia de 10 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal

Administrativo de la Guajira rechazó por improcedente la tutela formulada por la demandante contra la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”. ESCRITO DE TUTELA Actuando en su propio nombre la señora Hideliza Aponte Murgas presentó Acción de Tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC”, en orden a obtener los siguientes pronunciamientos (fl. 1): Se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la vida (mínimo vital móvil), en relación con sus derechos adquiridos a ser exonerada de la prueba básica de preselección, dentro del proceso de selección iniciado mediante Convocatoria 001 de 2005 y conforme a lo normado por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Resolución N° 1382, puntos 5.2. y siguientes, de la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” y el artículo 2° del Acuerdo N° 6 de 28 de noviembre proferido por la misma entidad, todos expedidos en 2006. Como consecuencia de la declaración anterior se ordene a la Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia que resuelva la presente solicitud, suspenda la convocatoria a la prueba básica de 12 de agosto de 2007 y continúe el proceso de selección iniciado mediante Convocatoria No. 001 de 2005, con la segunda fase que corresponde a pruebas específicas, lista de elegibles y nombramiento en período de prueba. Como fundamento de sus pretensiones expuso los hechos que se resumen así: Se encuentra inscrita en la Convocatoria No. 001 de 2005 aspirando a ser

nombrada en período de prueba en el cargo de carrera denominado Grupo 1 Asistencial Rango A.; su vinculación en provisionalidad data del 13 de agosto 1993, en el SENA, Regional Guajira, en el cargo de Secretaria Grado 3. Los incisos 1, 2 y 3 del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, la Resolución N° 1382 del mismo año de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que modificó la Convocatoria No. 001 de 2005 y el artículo 2° del Acuerdo No. 06 del 28 de noviembre de 2006 de la misma comisión, exoneraron de la prueba básica de preselección a los empleados que tuvieran como mínimo seis (6) meses en provisionalidad o en carrera. En virtud de la normatividad y de la situación fáctica referidas se consolidó una situación jurídica particular a su favor, consistente en haber sido exonerada de la prueba básica general, razón por la cual dicha prueba se realizó el 10 de diciembre de 2006 únicamente para quienes no estaban vinculados a la Administración, o estándolo en provisionalidad o en carrera, no tenían un mínimo de antigüedad de seis (6) meses. Con la realización de la prueba básica, a quienes debían presentarla en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y de la Resolución N° 1382 del mismo año, culminó la fase 1 del concurso, después de lo cual la Corte Constitucional dictó la sentencia C-211 de 21 de mazo de 2007, mediante la cual declaró la inexequibilidad de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 10 de la Ley 1033 de

2006, dicha sentencia “entró a regir el 1 de junio de 2007, conforme se desprende del edicto de notificación, fijado el 28 de mayo y desfijado el día 30 del mismo mes y año”, cuando había culminado la primera fase de la Convocatoria No. 001 de 2005 de la “CNSC”. Con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad y en el decaimiento del acto administrativo por desaparición de sus fundamentos legales, mediante Resolución N° 260 de 25 de junio de 2007 la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1382 de 2006. La Comisión Nacional del Servicio Civil interpretó que la sentencia C-211 de 21 de marzo de 2007 la obligaba a convocar a la prueba básica a quienes estando inscritos no fueron citados por haber sido legalmente exonerados de ella y para tal efecto señaló el 12 de agosto de 2007. Sobre el punto el Consejo de Estado ha ratificado que las situaciones individuales, particulares y concretas no son susceptibles de decaimiento alguno y deben respetarse, entre otras, por razones de seguridad jurídica. La acción es procedente porque no existe otro medio de defensa judicial que obligue a la accionada a respetar sus derechos adquiridos de carácter particular y concreto, consolidados antes de la expedición de la sentencia C-211 de 21 de marzo de 2007. Se pretende evitar un perjuicio irremediable que se presentaría en caso de que fuera descalificada por no aprobar la prueba básica, cuya consecuencia concreta sería el retiro del servicio, con la consiguiente afectación

del mínimo vital móvil, que comporta el salario que devenga y que constituye única fuente de ingreso para su subsistencia; se violó el debido proceso porque los efectos de una sentencia de inexequibilidad son hacia el futuro y no pueden desconocer situaciones jurídicas individuales, particulares y concretas, creadas durante la vigencia de la ley y de actos particulares que así lo declararon y como en el sub-lite la demandada le desconoció un derecho consolidado en la fase precluida del concurso insiste en reabrirla, se configura un quebrantamiento al debido proceso. DERECHOS FUNDAMENTALES Y NORMAS VIOLADAS Estima amenazados e infringidos los derechos a la vida (mínimo vital móvil) y al debido proceso, consagrados en los artículos 11 y 29 de la Constitución Política. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Es la de 10 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó por improcedente la tutela presentada por la señora Hideliza Aponte Murgas (fls. 19 a 26). Los argumentos de la decisión referida se resumen así: Mediante la Resolución No. 260 de 25 de junio de 2007 se convocó a la accionante a presentar la prueba básica de conocimientos, en un proceso de selección para acceder a un cargo de carrera administrativa, si bien dicha resolución la afecta de manera particular, es un acto administrativo de carácter general en cuanto también convoca al mismo examen a todos los que habían sido exonerados del mismo por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 declarado inexequible y porque además afecta a todos los inscritos para el examen, al situar

en pie de igualdad a los inicialmente exonerados y a quienes no lo fueron. Por esa vía el amparo resulta improcedente. La Corte Constitucional ha sentenciado que no es posible incoar tutela contra actos de carácter general, por así expresamente prohibirlo el artículo 6° numeral 5 del Decreto 2591 de 1991. En este caso la demandante contaba con otro medio para retirar del mundo jurídico los efectos de la Resolución No. 260 de 2007, cual era la Acción de Nulidad (arts. 84-85 C.C.A.) y dentro de ella con la posibilidad de demandar la medida cautelar de suspensión provisional (art. 152 ibídem), sin embargo aguardó hasta el último momento para presentar la acción de tutela, forzando así el argumento de inexistencia de otros mecanismos. La actora parte de un supuesto fáctico errado, al afirmar que la sentencia C211/07 entró a regir el 1° de junio de 2007, cuando la propia Corte moduló los efectos de la inexequibilidd decretada y precisó que los efectos “erga omnes de la parte resolutiva de la sentencia C-211 de 2007 declara la inconstitucionalidad desde su propia promulgación”. (Negrillas del texto transcrito). Si la premisa fáctica de la que parte la argumentación de la accionante es falsa, la conclusión consistente en que tiene derecho adquirido a no presentar examen básico de conocimientos, en el concurso público de méritos para acceder a un cargo de carrera, es axiológicamente falsa. Así, no existiendo derecho adquirido alguno, mal puede haber sido violado.

Si la tutela fuera procedente como mecanismo para resguardar derechos fundamentales, la misma caería en el vacío, pues no se puede pretender que a pretexto de salvaguardar el derecho al “supuesto debido proceso” de un individuo, se conculque ese mismo derecho de los ciudadanos que esperan de la Administración cabal ejecución del mandato constitucional de igualdad (art. 13 C.N.). Bien sentenció la Corte Constitucional, la exoneración de la prueba básica para unos, sin justificación razonable, implica quebranto al mandato superior de la igualdad. LA IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el anterior fallo de tutela (fls. 29 y 30). Expuso las siguientes razones: Una forma de consolidar o adquirir derechos es a través del acto administrativo de contenido particular y concreto, como la Resolución No. 1382 de 3 de agosto de 2006 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil; así entonces, a pesar de los efectos retroactivos, no se pueden desconocer los efectos que en su momento surtió el citado acto administrativo durante el tiempo que existió en la vida jurídica, puesto que la decisión de la Corte Constitucional de declarar efectos retroactivos a partir de la publicación de la Ley 1033 de 2006, no incluye ni puede incluir la nulidad de la Resolución N° 1382 de 3 de agosto de 2006 a partir de la su expedición. Aceptando que el Juez Constitucional de Tutela pueda inaplicar por ilegalidad al caso concreto la Resolución No. 1382 de 3 de agosto de 2006, habría que advertir que igualmente se tendría que despachar favorable la primera parte de la

pretensión segunda de la demanda, en cuanto a la suspensión –por ilegalidadde la prueba básica del 12 de agosto de 2007 por convocarse exclusivamente a los provisionales, cuando la Comisión Nación del Servicio Civil debió convocar a todos los aspirantes, toda vez que por efectos de la inaplicación del referido acto, la prueba realizada el 10 de diciembre de 2006 tampoco tendría ningún efecto jurídico, por haberse efectuado por mandato de la Resolución N° 1382 de 2006, expedida “en uso de las facultades que le confiere el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006”, las cuales están referidas a los incisos declarados inexequibles. Si se considera que la Resolución N° 1382 de 3 de 2006 produjo efectos jurídicos, el fallo debe revocarse y accederse a las pretensiones de la demanda y si se considera que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la resolución citada no produjeron ningún efecto jurídico, el fallo debe revocarse parcialmente, suspendiendo o dejando sin efecto la prueba básica del 12 de agosto de 2007 y ordenar a la demandada continuar el concurso con la prueba básica para todos los aspirantes. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si se violaron los derechos fundamentales al debido proceso y a la vida (mínimo vital móvil) de la señora Hideliza Aponte Murgas, por el hecho de tener que presentar la prueba básica de conocimiento para acceder a un cargo de carrera administrativa, de la que había sido exonerada por las normas citadas en la demanda: incisos 1, 2 y 3 del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006;

Resolución N° 1382 de 3 de agosto del mismo año de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que ajustó y modificó la Convocatoria No. 001 de 2005 y el artículo 2° del Acuerdo No. 06 de 28 de noviembre de 2006 de la misma Comisión. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Por resolución N° 1763 de 2 de agosto de 1993, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, nombró a la señora Hideliza Aponte Murgas en el cargo de secretaria grado 6, dependencia Grupo de Gestión e Intermediación de Empleo, en la Regional Guajira (fl. 7), habiendo tomado posesión de dicho cargo el 13 de agosto de 1993 (fl. 8). Mediante constancia de actualización de registro para citación a la prueba básica correspondiente a la Convocatoria 1 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó a la señora Aponte Murgas que la prueba se realizaría entre el 5 y el 11 de agosto de 2007 y señaló los siguientes datos de actualización de la inscripción: grupo I, nivel asistencia y rango A. (fl. 9). ANÁLISIS DE LA SALA La Acción de Tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos que determine la ley, vulneren o amenacen derechos fundamentales de una persona en concreto y ésta no cuente con otro medio de defensa judicial, o aun teniéndolo la Acción de Tutela se ejerce como medio

transitorio de aplicación inmediata para evitar un perjuicio irremediable. La Acción de Tutela fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 y en su artículo 6º consagró varias causales de improcedencia entre las cuales para el caso objeto de análisis se destaca la prevista en el numeral 1º que señala: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Mediante la Ley 1033 de 18 de julio de 2006, se estableció la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política. El inciso primero del artículo 10 de la citada ley establecía que cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil previera en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección (art. 24 Ley 443/998) y esta tuviera carácter de habilitante, no le sería exigible a los empleados que estuvieran vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la

vigencia de esa ley, que se inscribieran o que se hubiesen inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que venían desempeñando. El inciso segundo de la misma norma determinaba que la experiencia de los aspirantes debía evaluarse como una prueba más dentro del proceso, asignándosele un mayor valor a la relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiraban. Y el inciso tercero ibídem establecía que, para dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores, la Comisión Nacional del Servicio Civil quedaba facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la citada ley, realizara los ajustes y modificaciones necesarios en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encontraran en curso a su entrada en vigencia. Mediante Sentencia C-211 de 21 de marzo de 2007, la Corte Constitucional declaró inexequibles los incisos primero, segundo y tercero de la Ley 1033 de 2007, a partir de la fecha de promulgación de la misma, la cual se llevó a cabo en el Diario Oficial No. 46.334 de 19 de julio de 2006. Dice la demandante que, con fundamento en la declaratoria de inexequibilidad de los incisos referidos y en la figura del decaimiento del acto administrativo por desaparición de sus fundamentos legales, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N° 260 de 25 de junio de 2007, mediante la cual declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1382 de 2006, que junto con las

normas declaradas inexequibles y el Acuerdo No. 06 de 28 de noviembre de 2006, expedido por la misma Comisión, exoneraron de la prueba básica a los empleados que, como en su caso, se hubiesen desempeñado en el cargo como mínimo seis (6) meses en provisionalidad o en carrera con una antelación no menor a seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la Ley 1033 de 2006. La circunstancia concreta de la cual la demandante hace derivar la violación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la vida (mínimo vital móvil), es la expedición de la Resolución N° 206 de 2007, pues fue finalmente el acto administrativo que la impelía a presentar la prueba básica de conocimientos en el proceso de selección que le permitiría acceder a un cargo de Carrera Administrativa y de la cual se consideraba exonerada por mandato de unas normas que a la postre fueron declaradas inexequibles desde su misma promulgación (nums. 1°, 2° y 3° art. 10 L. 1033/06) y de un acto administrativo carente de ejecutividad (R. 1382/06), en virtud de otro que declaró su pérdida de fuerza ejecutoria por haber desaparecido uno de sus fundamentos jurídicos. Al contrario de lo que sostiene la recurrente, el acto administrativo (R. 260/07) que en su sentir le desconoció lo que considera un derecho adquirido no es de contenido particular y concreto sino general, pues sus presupuestos de hecho rigen por igual a un grupo de personas, que en este caso son todos aquellos funcionarios que fueron exonerados de la prueba básica general de preselección

(art. 24 Ley 443/998), por encontrarse vinculados a la Administración con una antelación no menor de seis (6) meses a la entrada en vigencia de la Ley 1033 de 2006 y que se inscribieron para participar en el respectivo concurso para acceder a un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que venían desempeñando en calidad de provisionales o en carrera. Luego, si la Resolución 260 de 2007 que convocó entre otros, a la accionante, a presentar la prueba básica de conocimientos es una norma creadora de situaciones generales, abstractas e impersonales, está excluida de la Acción de Tutela, por virtud de lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. Si, como sostiene la demandante, con la convocatoria a la prueba básica de quienes estando inscritos, no habían sido citados a ella por haber sido exonerados, la Comisión Nacional del Servicio Civil quebrantó su derecho fundamental al debido proceso, “… en relación a una fase PRECLUIDA del concurso: la prueba básica”, la demandante podía dirigirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quien tiene a su cargo determinar la legalidad de tales normatividades y dispone de mecanismos inmediatos que como la suspensión provisional, impiden la permanencia de actos que contrarían el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas cabe concluir que la demandante contaba con la posibilidad de ejercer la Acción de Nulidad, lo cual significa que existía otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos que invoca en la demanda y en consecuencia la Acción de Tutela no está llamada a prosperar y en esa medida la

sentencia impugnada que la rechazó debe ser revocada y en su lugar se negará como habrá de decidirse. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de 10 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la tutela presentada por la demandante y en su lugar se dispone: NIÉGASE la Acción de Tutela incoada por señora la Hideliza Aponte Murgas. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Cúmplase.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General