CE-44001-23-31-000-2008-00063-00(40114)-2011

ACCIÓN DE REPETICIÓN - Contra Registrador Nacional del Estado Civil por sentencia condenatoria en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral / ENTIDAD CONDENADA - Registraduría Nacional del Estado Civil / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Por desviación de poder en la declaratoria de insubsistencia / ACCIÓN DE REPETICIÓN - No procede al no acreditarse calidad de ex agente del Estado y pago efectivo de la condena La Registraduría Nacional del Estado Civil en ejercicio de la acción de repetición presentó demanda el veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008) contra ORLANDO ABELLO MARTÍNEZ APARICIO, quien para la época de los hechos, ostentaba la calidad de Registrador Nacional del Estado Civil. (…) Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante narró los hechos: El Dr. Marco Polo Guerrero, prestó sus servicios a La Registraduría Nacional del Estado Civil desde el veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el primero (01) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha a partir de la cual fue desvinculado de la entidad, mediante la Resolución No. 1314 del veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), por la cual fue declarado insubsistente. Inconforme con la decisión anterior, el Dr. Marco Polo Guerrero, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, accediéndose a las pretensiones en la primera instancia, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, quien estimó, que el Registrador incurrió

en desviación de poder con la declaratoria de insubsistencia y condenando a la entidad demandada a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir hasta la fecha de la sentencia. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Norma aplicable. Aplicación de la ley en el tiempo / TRANSITO DE LEGISLACIÓN - Aplicación en el tiempo de presupuestos sustanciales de Ley 678 de 2001 / LEY 678 DE 2001 - Sus disposiciones sustanciales únicamente son aplicables a hechos ocurridos durante su vigencia / LEY 678 DE 2001 - Aplicación para los elementos procesales La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente demanda sucedieron el veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha de la Resolución 1314, por la cual se declaró insubsistente al Doctor Marco Polo Guerrero, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el tránsito normativo en acción de repetición, consultar sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 17482, CP. Ruth Stella Correa Palacio. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Noción. Naturaleza jurídica / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Medio idóneo para que la Administración obtenga el reintegro de montos pagados por daños antijurídicos generados por agentes del Estado / ACCIÓN DE REPETICIÓN - Requisitos de procedibilidad /

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD ACCIÓN DE REPETICIÓN - Existencia de

condena judicial, producción de daño antijurídico por actuar u omisión de funcionario o exfuncionario público, pago efectivo de indemnización En sentencia C – 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que dicha acción es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha debido de pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes: que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular; que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público; que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los requisitos de procedibilidad de la acción de repetición, consultar sentencia de 8 de agosto de 2002, Exp. C-619-02, de la Corte Constitucional, MP. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil. ACCIÓN DE REPETICIÓN - Elementos jurisprudenciales para su procedencia / ELEMENTOS JURISPRUDENCIALES DE PROCEDENCIA DE ACCIÓN DE REPETICIÓN - Calidad de agente estatal, producción de daño antijurídico por acción u omisión del funcionario, existencia de condena judicial, verificación de pago efectivo de indemnización, culpa grave o dolo

del agente Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes: La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto; La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; El pago realizado por parte de la Administración; y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los elementos de la acción de repetición, consultar sentencia de 27 de noviembre de 2006, Exp. 18440, CP. Ramiro Saavedra Becerra; de 26 de febrero de 2009. Exp. 30329, CP. Ramiro Saavedra Becerra; de 13 de mayo de 2009, Exp. 25694, CP. Ramiro Saavedra Becerra. ACCIÓN DE REPETICIÓN - No prosperó por no cumplir con los presupuestos exigidos para su procedencia / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS - No configurada al no acreditarse en debida forma la calidad de ex funcionario del Estado y el pago efectivo de la condena impuesta / OMISIÓN DE CARGA PROBATORIA - Imposibilidad del juez de subsanar las falencias de las partes Analizado el acervo probatorio obrante en el proceso, en concordancia con lo

desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, al encontrar una absoluta deficiencia probatoria por parte de la entidad demandada. (…) En relación con esto, el ordenamiento jurídico es claro al establecer unas cargas procesales a las partes, las cuales tienen como finalidad garantizar el cumplimiento del derecho fundamental al debido proceso, y no puede el juzgador de instancia, especialmente, en la jurisdicción contenciosa, donde una de las partes es el Estado, entrar a suplantar y suplir las falencias en las cuales haya incurrido alguna de ellas y mucho menos dejar de aplicar normas o en este caso precedentes jurisprudenciales, que han sido desarrollados con el único fin de garantizar el derecho fundamental anteriormente citado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C. diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00063-00(40114)

Actor: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

Demandado: ORLANDO ABELLO MARTÍNEZ Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPETICIÓN Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala para las acciones de repetición mediante acta número 15 del cinco (05) de mayo de dos mil cinco (2005), se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el seis (06) de

octubre de dos mil diez (2010), por medio de la cual se decidió: “Negar las súplicas de la demanda”.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda Mediante apoderado judicial, La Registraduría Nacional del Estado Civil en ejercicio de la acción de repetición presentó demanda el veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008) contra ORLANDO ABELLO MARTÍNEZ APARICIO, quien para la época de los hechos, ostentaba la calidad de Registrador Nacional del

Estado Civil1. 1.1. Pretensiones 1 Fls. 8 al 23 cdno 1  PRIMERA: Que se declare la responsabilidad patrimonial del doctor: ORLANDO ABELLO MARTÍNEZ APARICIO,…por los perjuicios ocasionados a la Nación. Registraduría Nacional del Estado Civil, condenada por el Tribunal Administrativo de la Guajira…el cual fue confirmado por el Consejo de Estado, mediante decisión del 15 de noviembre de 2001…que ordena pagar al dr. Marcolo (sic) Polo Guerrero todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, aumentos de sueldos y demás emolumentos inherentes al cargo…  SEGUNDA: Que se condene al doctor Orlando Abello Martínez Aparicio, por los perjuicios ocasionados a La Nación, a cancelar a favor de LA NACIÓN – REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL,… 1.2. Hechos Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante narró los hechos que la Sala sintetiza a continuación:  El Dr. Marco Polo Guerrero, prestó sus servicios a La Registraduría

Nacional del Estado Civil desde el veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el primero (01) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha a partir de la cual fue desvinculado de la entidad, mediante la Resolución No. 1314 del veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), por la cual fue declarado insubsistente.  Inconforme con la decisión anterior, el Dr. Marco Polo Guerrero, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, accediéndose a las pretensiones en la primera instancia, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, quien estimó, que el Registrador incurrió en desviación de poder con la declaratoria de insubsistencia y condenando a la entidad demandada a pagarle los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir hasta la fecha de la sentencia.  La condena fue ordenada pagar al Doctor Guerrero, mediante los siguientes comprobantes de ingreso: o No. 1224 del veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007), por la suma de ciento once millones novecientos ochenta y dos mil novecientos noventa y seis pesos ($111.982.996). o No. 1225 del veintiséis (26) de abril de dos mil siete (2007), por la suma de ochocientos tres millones trescientos veintiséis mil cincuenta y cuatro pesos ($803.326.054). o No. 2370 del diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007), por la suma de once millones novecientos treinta y siete mil trescientos un pesos ($11.937.301). o No. 2941 del veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007), por la suma

de ochocientos dieciséis mil pesos ($816.000).

2. Actuación procesal La demanda fue admitida por auto del nueve (09) de junio de dos mil ocho (2008)2, notificada personalmente al demandado3, quien al contestar la misma se opuso a las pretensiones, considerando que el hecho generador se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, por tal razón, las presunciones establecidas en esta, no pueden ser aplicadas para su caso en concreto. En cuanto a los hechos, se atiene a lo demostrado en el proceso4.

El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante auto del diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008)5 abrió el proceso a pruebas, finalizado el mismo, por auto del dieciséis (16) de julio de dos mil nueve (2009) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandada, dentro del término legal presentó alegatos de conclusión considerando que debían ser desestimadas las pretensiones de la demandante, por cuanto no se demostró el actuar doloso o gravemente culposo del demandado, si no que se fundamentó la demanda en las presunciones establecidas por la Ley 678 de 2001, norma, que no podía ser aplicada al caso de marras, ya que, el hecho generador, a saber, la resolución por la cual se declaró insubsistente al Doctor Guerrero fue expedida con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma6. La parte actora no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público rindió concepto por escrito solicitando la condena del

demandado, considerando que al ser reconocido por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho una desviación de poder en 2 Fl. 36 cdno 1 3 Fl. 55 cdno 1 4 Fls. 66 al 98 cdno 1 5 Fls. 100 al 102 cdno 1 6 Fls. 186 al 194 cdno 1 la expedición de la resolución demandada, se configuraba la presunción establecida en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001.

3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del seis (06) de octubre de dos mil diez (2010) negó las pretensiones de la demanda, considerando que la parte actora no cumplió con la formalidad correspondiente de allegar la prueba de los elementos esenciales de este tipo de acción, señalados por la jurisprudencia de esta Corporación, a saber, prueba de la condición de funcionario o ex funcionario, prueba del pago efectivo de la condena, por cuanto los documentos con los cuales pretendió demostrar estos, fueron allegados en copia simple. Aún así, en cuanto al primer elemento, dio por cierto el hecho, ya que el demandado con su comparecencia al proceso, determinó que era prueba suficiente de la calidad de ex funcionario.

A conclusión diferente llegó el a quo frente a la prueba del pago efectivo, ya que, la entidad demandante se limitó a allegar actuaciones administrativas de la entidad, más no, prueba efectiva que demostrara que el beneficiario de la sentencia condenatoria hubiera recibido el pago. Por tal razón y apoyado en la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la cual, establece que, la ausencia

de dicha prueba, necesariamente lleva a desestimar las pretensiones de la demanda, el Tribunal decidió en dicho sentido. Así mismo, estimó que, en relación con la conducta del demandado y teniendo en cuenta la fecha en que se dictó la resolución declarada nula, la norma aplicable al caso concreto, era el artículo 63 del Código Civil y no lo dispuesto por la Ley 678 de 2001.

4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandante a través de apoderado judicial presentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión de primera instancia, considerando que la prueba del pago efectivo de la condena impuesta no debe ser considerado un requisito fundamental o elemento esencial de la acción de repetición, por cuanto, con la sentencia condenatoria se presume que la entidad condenada cumplió con el pago, así mismo, estimó que al proceso fueron aportadas las actuaciones administrativas dictadas por la entidad tendientes a realizar el pago, concluyendo que al desestimar las pretensiones de la demanda por aspectos meramente formales se estaba causando un detrimento al erario público. Por último, en relación con la conducta del demandado, la apoderada de la entidad demandante se limitó a citar lo manifestado por el Ministerio Público, para afirmar que sí se encontraba demostrado el actuar doloso del demandado.

5. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por auto del veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011)7, ordenando la notificación a las partes y al Ministerio Público.

Mediante auto del trece (13) de abril del año en curso, se resolvió la solicitud de

pruebas presentada por la parte actora con la sustentación del recurso de apelación, desestimando la misma, al no cumplir con lo dispuesto por los artículos 212 y 214 del Código de Procedimiento Civil8. Por auto del once (11) de mayo se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demanda, mediante apoderada judicial presentó escrito de conclusión estimando que la decisión de primera instancia debe ser confirmada, por cuanto la entidad demandante no cumplió con la carga procesal que le correspondía dentro del proceso, de acuerdo a las normas procesales aplicables para el caso, ya que no allegó prueba fehaciente de haberse realizado el pago efectivo de la condena impuesta por el Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el Doctor Marco Polo Guerrero, lo cual constituyó un incumplimiento de los elementos esenciales de la acción de repetición, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por su parte, la Registraduría insistió en los argumentos esbozados con la sustentación del recurso de apelación. 7 Fl. 278 cdno ppal 8 Fls. 281 al 283 cdno ppal El Ministerio Público, contrario a lo manifestado en la primera instancia, rindió concepto, solicitándole al Consejo de Estado que confirmara la decisión de primera instancia estimando que, efectivamente la entidad demandante no cumplió con los elementos esenciales de la acción de repetición, específicamente, lo relacionado con la prueba del pago efectivo de la condena, así mismo, determinó que el acervo probatorio obrante en el proceso no es suficiente para demostrar el actuar doloso o gravemente culposo del demandado, sin dejar de hacer mención a

la imposibilidad de la aplicación de las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001.

II. CONSIDERACIONES La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del C.C.A.

1. Marco Normativo La Sala advierte que los hechos que dieron lugar a la presente demanda sucedieron el veintiuno (21) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha de la Resolución 1314, por la cual se declaró insubsistente al Doctor Marco Polo Guerrero, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 20019, por lo tanto, dicha norma no es aplicable a los aspectos sustanciales del caso, solo a los elementos procesales, al tenor el precedente jurisprudencial10 ha sostenido: “(…)Sin embargo, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente 9 ARTÍCULO 31. VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias. La cual se surtió el 4 de agosto de 2001.

10 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO; Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos

mil seis (2006); Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00150-01(17482) del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.11 Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del año de 1992, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica en la medida en que, como se señaló, la Ley 678 de 2001, a manera de ejemplo, en sus artículos 5 y 6, contiene definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagra una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario12, preceptos de suyo más rigurosos que lo previsto 11 A manera de ejemplo los Artículos 63 y 2341 del Código Civil; Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; Artículos 6, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; Artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 “Estatutaria de Administración de Justicia”; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2002; Artículos 31 y 44 numeral 9, 40 y 42 de la Ley 446 de 1998. 12 El artículo 5o. define que “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un

hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, y la presume así: 1. Obrar con desviación de poder; 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento; 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración; 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado; y 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Por su parte el artículo 6o. señala que “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, y la presume por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable; 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable; y 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. en las normas anteriores aplicadas en esta materia (artículos 6313 y 2341 del Código Civil).

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, se tiene suficientemente averiguado por la jurisprudencia y la doctrina que la regla general es que la norma nueva rige hacia el futuro, al porvenir, esto es, se aplica a los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación; por excepción, puede ser retroactiva, esto es, cobijar hechos o situaciones ocurridas en el pasado y con anterioridad a su vigencia. Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior14, máxime 13 El artículo 63 del Código Civil, es del siguiente tenor: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

“Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.” La jurisprudencia de esta Corporación, con antelación a la expedición de la Ley 678 de 2001, para determinar si las conductas de los agentes públicos se subsumían en culpa grave o dolo, únicas modalidades que comprometen su responsabilidad personal y patrimonial frente al Estado en materia de repetición y llamamiento en garantía, utilizó las nociones previstas en la norma civil anterior y asimiló la conducta del agente al modelo del buen servidor público (Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo). Posteriormente, agregó, que estas previsiones debían ser armonizadas con lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, que se refiere a la responsabilidad de los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación u omisión en el ejercicio de sus funciones; con el artículo 91 ibídem, según el cual no se exime de responsabilidad al agente que ejecuta un mandato superior, en caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona; y con la particular asignación de funciones señaladas en el reglamento o manual de funciones (Sentencia de 31 de julio de 1997, Exp. 9894. C.P. Ricardo Hoyos Duque). 14 Así lo entendió el Ejecutivo en la publicación intitulada “Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y

Llamamiento en Garantía”, en la que señala que: “…Ello resulta lógico, pues en el momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos…” Cfr. Ministerio de Justicia y del Derecho y Programa de cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia: “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable”. (Subrayado de la Sala).

2. Acción de Repetición – Naturaleza jurídica – elementos y requisitos de procedibilidad En sentencia C – 619/02 de la Honorable Corte Constitucional, en relación con la naturaleza jurídica de la acción de repetición se reconoció que dicha acción es el medio idóneo para que la administración obtenga el reintegro del monto que ha

debido de pagar a modo de indemnización por los daños antijurídicos que haya causado un agente público15 y se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes:  que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;  que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario público;  que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. Lucha Contra la Corrupción. Op cit. Pág. 21 15 "el medio judicial [idóneo] que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado Por su parte el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado como elementos de la acción de repetición los siguientes16:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción

o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la Administración; y  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. En donde, los tres primeros se ha reconocido son de carácter objetivo. Por su parte la calificación de la conducta del agente de gravemente culposa o dolosa, es de carácter subjetivo, por lo tanto, se debe analizar con base en la norma vigente en la fecha de presentación de la demanda, siendo estas los artículos 177 del C.P.C.17, 77 y 78 del C.C.A, 90 de la Constitución Política y 63 del Código Civil.

3. Caso concreto La jurisprudencia de esta Corporación ha sido coherente al establecer la necesidad de prueba de los elementos esenciales establecidos, no solo por el Consejo de Estado18, si no, por la Corte Constitucional, por tal razón y teniendo en 16 27 de noviembre de 2006. Exp: 18.440; 6 de diciembre de 2006. Exp: 22.189; 3 de diciembre de 2008. Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694 17 ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 18 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO; Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos

mil seis (2006); Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00150-01(17482) (…) De ahí que en aplicación directa de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política, las condiciones objetivas para que proceda la acción de repetición, como se señaló en esta providencia, consisten en que el Estado haya sido condenado o visto compelido conforme a la ley a la reparación de un daño antijurídico, y que se haya