CE-44001-23-31-000-2008-00075-01(AC)-2008

SOLICITUD DE SUSPENSION DE LICENCIA / VIOLACION AL

DERECHO DE PETICION

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente (E): HECTOR J. ROMERO DIAZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de 2008

Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00075-01

Actor: COMUNIDADES INDIGENAS DE ALTO PINO Y OTRAS

Demandado: PDVSA GAS S.A. SUCURSAL COLOMBIA Y OTROS FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial contra la sentencia de 1 de agosto de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

1. ANTECEDENTES Las Comunidades Indígenas de Alto Pino, Ruleya – Jamichera, Jatsumana, Guarracamana, Jararao y Tapaijainmaru instauraron acción de tutela contra la Dirección de Licencias del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio del Interior y de Justicia y PDVSA Gas – Sucursal Colombia, pues, en su sentir, le vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa a las comunidades indígenas, debido proceso, petición e igualdad (fl. 8).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS Solicitaron el amparo de los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidieron que se ordene a PDVSA GAS S.A. – Sucursal Colombia, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Dirección de

Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia realizar la consulta previa a la que tienen derecho en virtud del Convenio 169 de la O.I.T., en aras de continuar con la construcción del Gasoducto Transcaribeño – Tramo Antonio Ricaurte. En consecuencia, se suspenda provisionalmente la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 1999 de 9 de octubre de 2006 (fl. 27). Fundamentaron su petición en los siguientes hechos (fls. 8-10): 2.1. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en Resolución 1133 de 15 de junio de 2006 -renovada mediante Resolución 1999 de 9 de octubre de 2006otorgó licencia ambiental a PDVSA Gas S.A. – Sucursal Colombia-, para iniciar la construcción del Gasoducto Transcaribeño – Tramo Antonio Ricaurte, que conecta a la costa oriental del Lago de Maracaibo - Estado Zulia con los yacimientos de Puerto Ballena al oeste de La Guajira. 2.2. La obra pasa por los resguardos indígenas accionantes, por lo cual el 7 de abril de 2007 las comunidades impidieron los trabajos de los técnicos de PDVSA, al considerar que se les desconocieron sus derechos de servidumbre e indemnizaciones y solicitaron una Comisión de Verificación del Gobierno para determinar quiénes serían los beneficiados del pago de la servidumbre de los terrenos por donde se construye el gasoducto. 2.3. La Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia confirmó la presencia de las comunidades accionantes dentro del área de

construcción del gasoducto, atendió cada uno de los casos y emitió concepto. 2.4. Las accionantes y PDVSA se acogieron a las sugerencias del informe y suscribieron actas de compromiso en presencia de funcionarios del Incoder y el Secretario de Asuntos Indígenas del Departamento de La Guajira, en la que se hicieron adelantos en especie por el valor de la servidumbre, hasta realizar la consulta previa. 2.5. Interpusieron petición ante la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior para conocer el estado del trámite de la consulta previa. 2.6. Mediante Oficio 4120-E-234 de 3 de enero de 2008, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, certificó las comunidades a incluir en el proceso de consulta previa, con base en la verificación que realizó la Dirección de Etnias. 2.7. El 19 de mayo de 2008 el Ministerio de Ambiente reiteró a PDVSA la obligación de adelantar el proceso de consulta previa con las comunidades determinadas por el Ministerio del Interior y de Justicia. 2.8. El 20 de mayo interpusieron nueva petición ante la Dirección de Licencias Ambientales del Ministerio de Ambiente para conocer el estado de los trámites pendientes de la consulta previa. 2.9. La Directora de Licencias Ambientales respondió que realizó reuniones con la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y PDVSA, en la que ésta última informó sobre los resultados de los programas, proyectos y acuerdos que han hecho con las diferentes comunidades afectadas con el proyecto de interconexión gasífera y que una vez entregado el informe,

procederían a realizar la consulta previa. 2.10. Hasta la fecha PDVSA no ha presentado el informe solicitado por el Ministerio, lo que obstaculiza la realización de la consulta y vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad y consulta previa.

3. OPOSICIÓN 3.1. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, solicitó rechazar las pretensiones de la tutela, pues, las accionantes cuentan con otros mecanismos para la protección de los derechos invocados y no existe perjuicio irremediable que la haga proceder como mecanismo transitorio.

Manifestó que la consulta previa se convocó para los días 16 y 24 de mayo de 2006, pero posteriormente aparecieron nuevas comunidades, cuyos reclamos fueron atendidos por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior. Indicó que en el caso de los indígenas del Alto Pino existen discrepancias respecto de la propiedad de las tierras, que deben ser resueltas por las comunidades y la solución comunicarla a la Dirección de Etnias para proceder a realizar la consulta previa (fls. 124-145). Por último, mencionó que no puede convocar a la consulta previa hasta tanto PDVSA allegue el informe requerido. 3.2. El Ministerio del Interior y Justicia, manifestó que en agosto de 2007 desplazó hasta La Guajira la comisión para atender las diferentes quejas y demandas de las comunidades indígenas que no fueron incluidas en la consulta previa e hizo algunas recomendaciones para el manejo de las relaciones entre la comunidad y PDVSA. Alegó que existe falta de legitimación por pasiva, pues, su competencia

llega hasta la expedición de las certificaciones de la presencia de grupos indígenas en los territorios y no para participar del trámite de la consulta. 3.3. PDVSA GAS S.A. - Sucursal Colombia se opuso a las pretensiones de la tutela y mencionó que para la ejecución del proyecto de gasoducto binacional realizó el procedimiento de consulta previa con las comunidades que el Ministerio señaló como afectadas y que por ello obtuvo la licencia ambiental. Manifestó que ha realizado acercamientos con las comunidades que reclaman ser incluidas en el proceso, no obstante haber cumplido con ese requisito, señaló que la pretensión de los actores de suspender la licencia ambiental causaría un perjuicio a las demás comunidades indígenas y a los dos países beneficiados con la obra.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de La Guajira en fallo de 1 de agosto de 2008 accedió a las pretensiones de la tutela y ordenó la suspensión de la licencia ambiental otorgada a PDVSA hasta tanto se realice la consulta previa y se incluya a las comunidades indígenas afectadas. Ordenó al Ministerio de Ambiente que en el término de 48 horas indicara a PDVSA GAS S.A. – Sucursal Colombia los trámites y los plazos en los cuales desarrollará la consulta previa con las comunidades indígenas afectadas a fin de restablecer la licencia (fls. 458 - 491).

5. IMPUGNACIÓN El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial impugnó la providencia y manifestó que su actuación no ha desconocido los derechos de

los pueblos indígenas, pues dentro de las competencias que le asisten en el trámite de la consulta previa ha realizado todo lo que se encuentra dentro de sus funciones. Aseguró que no se configura perjuicio irremediable que haga procedente la tutela, por lo que solicitó revocar la sentencia impugnada (fls. 503 - 512).

6. CONSIDERACIONES La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional

(artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones

correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. La pretensión de las actoras se concreta en que se ordene al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia y a PDVSA GAS S.A. – Sucursal Colombia, realizar la consulta previa a las comunidades indígenas, en aras de continuar con las obras del gasoducto que conecta a la costa oriental del Lago de Maracaibo - Estado Zulia con los yacimientos de Puerto Ballena al oeste de La Guajira y cuya construcción pasa por los territorios de las accionantes. Como regla general, la acción tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, pues para ello existen las acciones correspondientes ante la Jurisdicción Contenciosa. Por esta razón, la acción de amparo sólo cabría ante una vulneración o amenaza ostensible y

grave de derechos, que no pueda detenerse o precaverse sino a través de la decisión rápida del juez constitucional. Si bien en el sub exámine las accionantes cuentan con la acción de nulidad con solicitud de suspensión provisional contra la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 1999 de 9 de octubre de 2006, también lo es que la pretensión principal de la tutela no se concreta en la suspensión de la licencia, es decir, no se dirige contra el acto administrativo en concreto, sino que se encamina a obtener la protección de su derecho fundamental a la consulta previa1 reconocido por el Estado Colombiano a través del Convenio 169 de 1989 de la OIT. 1 Ver Corte Constitucional: Sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-418 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis y SU 039 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. La Constitución Política de 1991 consagra en sus artículos 6 y 7 el deber del Estado y de las personas de reconocer y proteger la diversidad étnica, así como las riquezas naturales y culturales de la Nación. Así mismo, el parágrafo del artículo 330 de la Carta menciona que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y que el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades en la toma de decisiones que se adopten respecto de los recursos. La participación e integración de las comunidades indígenas en la toma de decisiones administrativas o legislativas que las afecten de manera

directa, se hace a través del ejercicio de su derecho fundamental a la consulta previa, establecida en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado mediante la Ley 21 de 1991 y desarrollado en el Decreto 1320 de 1998. Del contenido del expediente se tiene: Mediante Resolución 1133 de 15 de junio de 2006, adicionada por la Resolución 1999 de 9 de octubre de 2006, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó Licencia Ambiental a PDVSA Gas – Sucursal Colombia, para construir el Gasoducto Transcaribeño que une al Estado Zulia de Venezuela con los yacimientos de Puerto Ballena en La Guajira. Los días 25 y 26 de agosto de 2006 se realizó consulta previa con las comunidades que el Ministerio consideró afectadas con la construcción del gasoducto. Las comunidades Indígenas de Alto Pino, Ruleya – Jamichera, Jatsumana, Guarracamana, Jararao y Tapaijainmaru no fueron incluidas en la consulta previa de 25 y 26 de agosto de 2006. El 7 de abril de 2007 impidieron las obras de construcción del gasoducto y solicitaron ser consultadas. A la fecha de presentación de la tutela no habían sido citadas para la consulta. No obstante, se advierte que a la fecha, según el informe que obra a folios 576 a 661 del expediente, en cumplimiento del fallo de primera instancia, entre el 20 y el 25 de agosto de 2008 se realizó en el Municipio de Riohacha la consulta previa de las comunidades de Alto Pino, Ruleya –

Jamichera, Jatsumana, Guarracamana, Jararao y Tapaijainmaru, con la participación de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y Justicia, la Defensoría del Pueblo – Programa de Etnias, la Procuraduría Regional de La Guajira, la Personería de Manaure, los delegados de Asuntos Indígenas de Manaure y del Departamento de La Guajira, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, los apoderados de las comunidades accionantes y los representantes de PDVSA Gas, con lo cual cesó la vulneración del derecho fundamental que originó la acción de tutela y se cumplió además, con el procedimiento establecido en el Decreto 1320 de 1998, por lo que se dará por terminada la acción por carencia actual de objeto, toda vez que lo que exige el Convenio 169 de la OIT adoptado por la Ley 21 de 1991 es que se consulte a las comunidades las medidas legislativas y administrativas que los afecten y no que efectivamente se logre un acuerdo. En consecuencia, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 existe carencia actual de objeto, toda vez que la conducta omisiva que se reprocha de las accionadas fue corregida, y desapareció, en estricto sentido, el motivo de la acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. REVÓCASE el fallo proferido el 1 de agosto de 2008 por el Tribunal Administrativo de La Guajira. En su lugar se

dispone:

2. DÉSE por terminada la acción de tutela instaurada por las

Comunidades Indígenas de Alto Pino, Ruleya – Jamichera, Jatsumana, Guarracamana, Jararao y Tapaijainmaru contra la Dirección de Licencias del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio del Interior y de Justicia y PDVSA Gas – Sucursal Colombia. Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ GINA MAGNOLIA RIAÑO

BARÓN Presidente de la Sección Conjuez

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA