CE-44001-23-31-000-2008-00095-01(49277)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso en el que se tramitan controversias derivadas de un contrato estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. (…) El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE TRAMO DE CARRETERA /

PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA / MALLA VIAL / APLICACIÓN DEL

ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / NORMATIVIDAD DE LA

CONTRATACIÓN ESTATAL / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA

[E]stá acreditado que el negocio jurídico celebrado entre las partes fue el “contrato de obra (…) Determinado lo anterior, conviene precisar que el contrato de obra se rigió por la Ley 80 de 1993, pues aunque no se encuentren en el expediente los

documentos previos a su celebración, en las consideraciones del negocio suscrito por las partes se afirma que el procedimiento adelantado fue el previsto por el Decreto 2170 de 2002, el cual reglamentaba el Estatuto General de Contratación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 2170 DE 2002

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / CONCEPTO DE INTERVENTORÍA /

OBJETO DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA / CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / CONDICIÓN TÉCNICA DEL

CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA INTERVENTORÍA / FUNCIÓN DEL

INTERVENTOR / REGLAS DE CONTRATACIÓN ESTATAL / PARTES DEL

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / FACULTADES DEL INTERVENTOR /

OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR / DEBERES DEL CONTRATISTA /

CONTRATO DE CONSULTORÍA / REGULACIÓN DEL CONTRATO DE

CONSULTORÍA

[L]la interventoría ha sido entendida como una actividad de “naturaleza instructiva de tipo técnico” encaminada a garantizar la adecuada ejecución de un contrato. Lo anterior supone, para lo que interesa al presente asunto, la existencia de un vínculo inescindible entre el contrato de interventoría y el contrato de obra. (…) Fue precisamente ante la necesidad de realizar un seguimiento técnico que la Ley 80 de 1993 dispuso la obligatoriedad de contratar una interventoría para los contratos de obra (…) Adicionalmente, el numeral 2 del artículo (…) 32 (…) que incluyó al contrato de interventoría dentro de la consultoría— estableció que todas

las órdenes y sugerencias del interventor deben “enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 53 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 83

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad y naturaleza de la interventoría, ver sentencia de 8 de mayo de 2019, Exp. 58895, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia de 14 de julio de 2016, Exp. 35763, C.P. Carlos Alberto Zambrano

Barrera.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / ELEMENTOS DEL CONTRATO DE

INTERVENTORÍA / CONDICIÓN TÉCNICA DEL CONTRATO ESTATAL /

EFECTOS DE LA INTERVENTORÍA / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR /

FACULTADES DEL INTERVENTOR

[D]ado el estrecho vínculo entre el contrato de obra y el de interventoría, es importante precisar que, aun cuando la interventoría está asociada principalmente al acompañamiento técnico, la expresión “dentro de los términos del respectivo contrato” incluye, además del contrato de interventoría, el contrato de obra y los documentos que lo conformen, como fuentes que pueden determinar las facultades del interventor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades del interventor, ver sentencia de 8 de mayo de 2019, Exp. 58895, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ORDEN DE

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INTERVENTOR /

CONTRATISTA / FALTA DE REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL El punto de partida que aduce la demandante como el incumplimiento y desequilibrio económico del contrato imputables a la entidad demandada es la suspensión del contrato suscrita por el interventor y el contratista. Sin embargo, de acuerdo con las consideraciones expuestas sobre el contrato de interventoría y las pruebas que obran en el expediente, para la Sala, es claro que dicho documento no fue elaborado conforme con las previsiones del contrato de obra y, de ahí, que no le sea atribuible responsabilidad a la administración a partir de la parálisis de los trabajos.

INTERVENTOR / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REQUISITOS DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / PLANIFICACIÓN DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / PARTES DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA /

CLÁUSULAS DEL CONTRATO ESTATAL / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / ORDEN DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / SUSPENSIÓN TEMPORAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO

[E]l acompañamiento que hace el interventor del contrato de obra debe ceñirse a los términos convenidos tanto en este -lo que incluye los documentos previosasí como a aquellos del contrato de interventoría. En el presente asunto, si bien las

partes acordaron de manera general que el interventor podría suscribir “los demás documentos que se generen con ocasión del contrato”, lo cierto es que, posteriormente dentro del mismo (cláusula vigésima), estipularon que la suspensión temporal debía hacerse “de común acuerdo entre las partes”.

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE ENTIDAD ESTATAL CON

PARTICULARES / PARTES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

CONTRATO DE INTERVENTORÍA / FALTA DE REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTERVENTORÍA – Independiente de la entidad contratante / CONTRATANTE / FACULTADES DEL INTERVENTOR - Límites / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / INTERVENTOR – No estaba facultado para suspender el contrato / CONTRATO DE OBRA / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / OBLIGACIONES EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE LA

PRUEBA DOCUMENTAL

[L]a interventoría y el particular contratista (…) inobservaron las reglas contractuales para la suspensión del contrato. Adicionalmente, tampoco resulta viable asumir que el interventor en este caso representara a la entidad pues, además de la estipulación contractual referida, la Ley 80 de 1993 es clara al indicar que la interventoría en los contratos de obra será adelantada por “una persona independiente de la entidad contratante”, lo que refuerza la conclusión de que sus competencias están definidas por el contrato. (…) [N]o fueron allegados al expediente los documentos previos al contrato de obra ni el contrato de

interventoría, instrumentos de los que eventualmente se pudiera desprender que el interventor sí estaba habilitado para suscribir el documento en cuestión.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ORDEN DE

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / REQUISITOS PARA LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / PARTES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FACULTADES DEL INTERVENTOR - Límites / FUNCIÓN DEL INTERVENTOR / INTERVENTOR – No estaba facultado para suspender el contrato / CONTRATO DE OBRA / [L]a cláusula vigésima del contrato resultaba clara en el sentido de que únicamente permitía su suspensión por las partes y cumpliendo los requisitos (…), condiciones que interventor y contratista inobservaron en el presente asunto y, (…) no podría interpretarse que si el interventor estaba facultado para firmar el reinicio del contrato también podía suspenderlo ya que, además de lo anterior, la cláusula duodécima -interventoría del contratosí le permitía suscribir el acta de inicio, por lo que bien debe entenderse que podía suscribir el reinicio. CESE DE ACTIVIDADES / CESACIÓN DE ACTIVIDADES / INTERVENTOR / CONTRATISTA / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICAImprocedente / ORDEN DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA – Sin efectos jurídicos / VENCIMIENTO DEL PLAZO PARA

EJECUTAR CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL A raíz de la forma en que interventor y contratista acordaron el cese de actividades —que no suspensión de la obra—, se concluye que el contrato de obra (…) expiró por vencimiento del plazo de ejecución (…), de donde se derivan importantes consecuencias para lo pretendido en la demanda, habida consideración de que la primera petición que formuló el particular a la entidad (…) [fue en la] (…), época para la cual el contrato se encontraba en período de liquidación. Para la Sala, no es de recibo el argumento del apelante al indicar que no es viable estudiar el documento suscrito para la suspensión de la obra, cuando es a partir de ese acuerdo que la demanda imputa la responsabilidad a la entidad contratante.

PAGO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATO ESTATAL A PRECIOS

UNITARIOS / CESE DE ACTIVIDADES / CESACIÓN DE ACTIVIDADES /

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL –

Interrupción / INTERVENTORÍA / INTERVENTOR / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS /

APELANTE ÚNICO / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL

[D]e acuerdo con la forma de pago estipulada en el contrato de obra -precios unitarios, (…) y de los hechos acreditados en el proceso, se tiene que, a partir del documento suscrito entre el interventor y el contratista, este último no realizó más

trabajos, ni se discute en el presente asunto nada relativo a las actas de pago (…). Así, en relación con la liquidación del contrato, de acuerdo con lo indicado por el demandante y de lo acreditado en el proceso, se advierte que la entidad entregó por concepto de anticipo el 50% del valor del contrato (…). En vista de lo anterior y en respeto de la garantía de la no reforma en perjuicio del apelante único, la Sala declarará liquidado el contrato sin ordenar restituciones por este concepto.

SILENCIO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Improcedente / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Improcedente / ORDEN DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - Sin efectos jurídicos [E]n relación con el silencio administrativo aducido por el contratista, resulta claro que no pueden reconocerse los valores allí contenidos pues la elaboración de su solicitud de equilibrio económico se hizo a partir de una suspensión que (…) no podía producir efectos jurídicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00095-01(49277)

Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE MUNICIPIOS DE LA REPÚBLICA DE

COLOMBIA - FEDEMUNICOL EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Contrato de obra — contrato de interventoría.

Síntesis del caso: se demanda el incumplimiento de un contrato de obra suscrito para el mejoramiento de la malla vial en pavimento rígido en la ciudad de

Riohacha. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 22 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia – 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 1.1. La demanda y su trámite de primera instancia

1. El 20 de agosto de 2008 la sociedad Federación Nacional de Municipios de la República de Colombia – en liquidación (Fedemunicol), a través de apoderado judicial, presentó demanda1 ante el Tribunal Administrativo de La Guajira en contra del departamento de La Guajira, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “PRIMERA: Que se DECLARE que el Departamento de La Guajira INCUMPLIÓ CON SUS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONVENIO No. 096 de 2005, suscrito con LA FEDERACIÓN NACIONAL DE MUNICIPIOS DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA ‘FEDEMUNICOL’, el día 6 de septiembre de 2005.

“SEGUNDA: Que en consecuencia del incumplimiento antes reclamado, se condene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, pagar a favor de FEDEMUNICOL, el valor de todos los perjuicios que resulten probados que se nos ha causado, daño emergente y lucro cesante, en virtud del incumplimiento deprecado, los que precisados en el capítulo respectivo de esta demanda han de ser actualizados en su valor conforme a lo previsto en la Ley 80 de 1993 y determinar también los respectivos intereses. En especial, deberá el ente territorial demandado 1 Folios 1-23 del cuaderno principal. restablecer la ecuación económica financiera del convenio No. 096 de 2005. “TERCERA: Que como consecuencia de la declaración de incumplimiento antes referida se declare la resolución del contrato. “CUARTO: Que igualmente como consecuencia de las declaraciones anteriores se realice por este H. Tribunal la liquidación del convenio, entonces terminado anticipadamente, considerando los perjuicios reclamados y probados, que naturalmente incluyen las actualizaciones de tales valores y los intereses correspondientes. “QUINTA: Que se condene al DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA al pago de las costas y demás gastos del proceso. “SEXTA: Que a la sentencia que le ponga fin al proceso se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo”2 (énfasis en el original).

2. En la demanda la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 6 de septiembre de 2005 el departamento de La Guajira y Fedemunicol suscribieron el “convenio interadministrativo” No. 96 de 2005 (el contrato) cuyo

objeto era el “mejoramiento de la malla vial en pavimento rígido y articulado” en algunas calles del municipio de Riohacha. 4. 2) En cumplimiento de lo acordado, el 20 de octubre de 2005 las partes suscribieron el acta de inicio. 5. 3) Debido a las características de la obra se decidió contratar una interventoría externa —obligación a cargo del departamento—. Como consecuencia, el 21 de octubre de 2005 las partes suscribieron un acta de suspensión de la obra “sin término para el reinicio”3. 6. 4) El 13 de marzo de 2006 entre el interventor, gerente de Cootecol A.P.C. y Fedemunicol suscribieron el acta de reinicio, por lo que la nueva fecha de vencimiento del plazo de ejecución sería el 12 de septiembre de 2006.

7. 5) El 17 de abril de 2006 las partes suscribieron el acta parcial No. 1 por $1.237’992.460, cuyo pago, una vez amortizado el 50% al anticipo recibido, solo se hizo hasta el 8 de junio de 2006. En idénticos términos se suscribió el acta

parcial No. 2 el 16 de junio de 2006 por $180’056.367.

8. 6) El 29 de abril de 2006 fue suscrita el acta de suspensión de obra No. 2 ya

que no podía pavimentarse la carrera 12A pues no tenía alcantarillado y su terreno 2 Folios 1-2 del cuaderno principal. 3 Folio 3 del cuaderno principal. era arcilloso, situaciones que implicaban un “rediseño o cambio de obra”. Las

suspensiones ocurridas en ejecución del contrato demostraban “la falta de planeación del ente territorial demandado, pues el nombramiento de la interventoría, la falta de alcantarillado sanitario y la necesidad de rediseñar algunos aspectos de la obra, a más de ser responsabilidad de la demandada debieron ser previstos por ella”4. 9. 7) Debido a lo anterior, el representante legal de Fedemunicol presentó un derecho de petición ante la Secretaría de Obras Públicas del departamento para que le informaran acerca del reinicio de la obra, puesto que la suspensión perjudicaba el desarrollo del contrato y lo alteraba económicamente. Sin embargo, el departamento “centró su atención en la suscripción de un otrosí modificatorio No. 1 al contrato de obra No. 96”, que modificaba las cláusulas referidas a las garantías que debía otorgar la contratista. La demandante “suscribió [el otrosí] el 20 de julio de 2007 con la esperanza de que el convenio se reiniciase lo antes posible”5. 10. 8) El 23 de julio de 2007 Fedemunicol le remitió a la entidad la modificación convenida de las pólizas en el otrosí y le solicitó reiniciar las obras suspendidas el 29 de julio de 2006. Ante la falta de respuesta por parte de la entidad, la contratista formuló una nueva petición el 21 de septiembre de 2007 en la que le solicitaba al departamento que le informara si ya habían sido superadas las situaciones que motivaron la suspensión y si ya estaba prevista una fecha para la reiniciación del “convenio”. Esta última comunicación tampoco tuvo respuesta, por

lo que Fedemunicol presentó un derecho de petición, amparado en el artículo 23 de la Constitución Política, en el que solicitaba nuevamente la misma información, oportunidad en la que tampoco le fue dada una respuesta. 11. 9) En vista de las prolongadas suspensiones ocurridas en la ejecución del negocio por causas no imputables al contratista, pues la falta de interventoría y de alcantarillado sanitario eran “de resorte de la entidad territorial demandada”6, el 29 de noviembre de 2007 Fedemunicol realizó una solicitud de restablecimiento del equilibrio económico que no obtuvo respuesta por parte del departamento. Ante el silencio de la entidad la contratista protocolizó el silencio administrativo positivo de acuerdo con las normas que gobiernan la materia. 4 Folio 4 del cuaderno principal. 5 Folio 5 del cuaderno principal. 6 Folio 6 del cuaderno principal. 12. 10) Por último, el 5 de junio de 2008, la representante legal de Fedemunicol acudió personalmente al departamento de La Guajira sin obtener “razón cierta del reinicio debido ni del pago efectivo del restablecimiento del equilibrio económico”7.

13. Como fundamentos de derecho de sus pretensiones refirió el artículo 1602 y 1603 del Código Civil relativos a la obligatoriedad del cumplimiento de lo pactado y a su ejecución de buena fe, respectivamente. Asimismo, reseñó varios artículos de la Ley 80 de 1993, en relación con la figura del equilibrio económico, el principio de economía, los derechos del contratista y la responsabilidad de las entidades contratantes. Al respecto sostuvo (se trascribe): “En el orden de ideas expuesto, se puede observar como la entidad

demandada transgredió la normatividad que le subordinaba, como quiera que no solo omitió las obligaciones de su cargo (desconociendo el principio de planeación y luego omitiendo solventar los impasses que generaron las suspensiones al convenio objeto de estudio) sino mostrando una conducta omisiva que terminó por afectar el fin de la contratación — como lo es la satisfacción de una necesidad general (en contravía con el principio de responsabilidad que le es exigible) y los derechos de mi mandante, relativos al equilibrio económico del contrato y a los excedentes que esperaba obtener”8.

14. El departamento de La Guajira contestó la demanda9. Indicó que los hechos eran ciertos pero que no representaban “violación legal alguna por parte”10 de la entidad.

15. Sostuvo que el demandante confundía las normas referidas a convenio interadministrativo con aquellas de contrato estatal, sobre lo que afirmó (se trascribe): “El demandante podría si exigir al departamento de La Guajira, el pago de algunos daños o perjuicios sufridos con ocasión del incumplimiento presunto por parte del departamento al no girar los dineros a los que se comprometió al firmar el referido convenio, mas no exigir como propios el aporte en dinero que el departamento debe girar para hacer efectivo y materializar la obra con ocasión de la cual se firmó dicho convenio. “(…). 7 Folio 6 del cuaderno principal. 8 Folios 12-13 del cuaderno principal. 9 Folios 155-157 del cuaderno principal. 10 Folio 155 del cuaderno principal. “Es claro que el convenio ahora en estudio, la obligación del departamento de La Guajira es una obligación de ‘hacer’ un aporte

económico para el mejoramiento de la malla vial en pavimento rígido y articulado en diferentes sectores del municipio de Riohacha (…) No es obligación del departamento entregar o dar una suma de dinero a favor de su contratante a título traslaticio de dominio; entre otras razones, porque no habría causa legal para ello, lo que haría incurrir al administración de la cosa pública en evidente conducta antijurídica. “(…)”11 (énfasis en el original).

16. En el término para presentar alegatos de conclusión en primera instancia Fedemunicol reiteró los argumentos expuestos en su demanda12. Por su parte, la entidad demandada13 sostuvo que la suspensión de 29 de julio de 2006 fue suscrita entre el interventor y el contratista sin que el Departamento hubiera tenido “injerencia ni participación”, por lo que no le era imputable responsabilidad alguna.

17. El 22 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda14.

18. Afirmó que la función del contrato de interventoría consistía en “supervisar, controlar y vigilar las acciones del contratista para hacer cumplir las especificaciones técnicas, las actividades administrativas, legales y presupuestales o financieras” del negocio jurídico. Así, la función del interventor era de intermediación entre contratista y contratante, siempre dentro de los términos del contrato o la ley, y no la de reemplazar a la entidad en el vínculo contractual ni introducir modificaciones en el negocio.

19. En el presente asunto, el acta de suspensión del contrato fue suscrita por el interventor —persona jurídica ajena al departamento— y Fedemunicol, lo que, a

juicio del Tribunal, desbordaba las atribuciones del primero. Adicionalmente, no se había aportado prueba alguna relativa a los motivos mencionados en el acta de suspensión. Sobre este punto afirmó el juez de primera instancia (se trascribe): “[E]s claro que el contratista conocía que la entidad con la cual había contratado era el departamento de La Guajira, y que solo este estaba habilitado para establecer de común acuerdo las respectivas suspensiones del contrato, por ello ante la existencia de impedimentos o eventos que pudieran ocasionar la imposibilidad o el retardo en la 11 Folio 156 del cuaderno principal. 12 Folios 276-280 del cuaderno principal. 13 Folios 281-283 del cuaderno principal. 14 Folios 305-318 del cuaderno del Consejo de Estado. ejecución de las obras, más que concertar una suspensión con el interventor, lo conducente era hacer los respectivos requerimientos a la entidad contratante, acudiendo inclusive a los mecanismos de arreglo directo que el contrato establecía, o acudiendo ante la jurisdicción con pretensión de la declaratoria de terminación del contrato y la liquidación correspondiente, y no esperar dos años y dos meses amparados en un acta de suspensión carente de fuerza jurídica vinculante como se ha advertido”15.

20. En relación con el silencio administrativo positivo alegado, el Tribunal sostuvo que para su configuración era necesario que quien lo invocara gozara del derecho con anterioridad y lo hubiese probado, lo que no ocurría en el caso concreto.

21. Finalmente, sobre la pretensión de restablecimiento de equilibrio económico

del contrato, sostuvo que esta no podía desligarse del hecho de que el acta de suspensión no se hubiera suscrito en debida forma, y de que no estaban acreditadas las causas por las cuales el contrato no se había cumplido en la totalidad por las partes, más allá de las identificadas por el interventor en el acta, sin que obraran informes adicionales u otras pruebas que permitieran enrostrar a la entidad una falta de planeación. En ese sentido, la parte actora incumplió con su carga probatoria. 1.2. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia

22. Inconforme con la anterior decisión, Fedemunicol interpuso recurso de apelación16 en contra de la sentencia de primera instancia.

23. Indicó que los interventores desarrollaban para la Administración, por mandato de ley, “la tarea de vigilancia especial de la ejecución del contrato que en principio le es imputable al ente estatal”17, por tanto, la representaban contractualmente. Si bien esta representación no podía resultar ilimitada, era claro que el interventor sí estaba facultado para suspender la ejecución de un contrato para que, posteriormente, la Administración adoptara las medidas necesarias. A su juicio, “[l]a administración demandada fue quien escogió en su libre albedrío la interventoría que la representaría en el convenio, y le cedió sus tareas de vigilancia y control de la ejecución del contrato, lo que exige la facultad de suspender la ejecución”18. Así, el hecho de que no se hubiera demandado al 15 Folio 314 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folios 320-337 del cuaderno del Consejo de Estado. 17 Folio 322 del cuaderno del Consejo de Estado.

18 Folios 325 del cuaderno del Consejo de Estado. interventor no relevaba, como lo entendió el a quo, de responsabilidad al departamento.

24. Adujo que la demandada tenía conocimiento de la suspensión del contrato, lo que se podía inferir de las múltiples comunicaciones remitidas por el contratista,

así como por la suscripción del otrosí No. 1 el 20 de junio de 2007 para la ampliación de la vigencia de las pólizas.

25. Sostuvo que la demanda pretendía “el incumplimiento, resolución y liquidación del convenio, con la condena al pago de perjuicios correspondientes”19 y no el estudio de la legalidad de un acta de suspensión y de un silencio administrativo, los cuales, aun en el evento de no serlo, probaban el incumplimiento de la entidad territorial. La anterior conclusión se encontraba reforzada por el hecho de que la entidad demandada había aceptado como ciertos todos los hechos de la demanda, lo que eximía al Tribunal sobre cualquier consideración probatoria.

26. Por último, afirmó que si, de acuerdo al Tribunal, la suspensión no había generado efecto jurídico alguno, el contrato habría expirado por plazo y ha debido el juez de primera instancia pronunciarse sobre la pretensión de liquidación.

27. En el término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia20 la parte demandante reprodujo los argumentos de su recurso de apelación21. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio22.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2. Hechos probados - 2.3. Régimen

contractual aplicable – 2.4 El contrato de interventoría - 2.5. Caso concreto - 2.6. Sobre la condena en costas 2.1. Jurisdicción y competencia

1. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso en el que se tramitan controversias derivadas de un contrato estatal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. 19 Folio 330 del cuaderno del Consejo de Estado. 20 Folios 346 del cuaderno del Consejo de Estado. 21 Folios 347 a 364 del cuaderno del Consejo de Estado. 22 Folio 365 del cuaderno del Consejo de Estado.

2. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 2.2. Hechos probados

3. En consideración a los medios de prueba regularmente aportados al proceso, se acreditaron, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 4. “Contrato de obra No. 96 de 2005” suscrito entre Fedemunicol y el departamento de La Guajira el 6 de septiembre de 2005, cuyo objeto consistió en el “mejoramiento de la malla vial en pavimento rígido y articulado” en varias calles del municipio de Riohacha. Se destacan las siguientes cláusulas (se trascribe): “CUARTA. VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato es por la suma de (…) ($1.964’079.206) incluido IVA. PARÁGRAFO. El

contratista declara que los precios unitarios determinados en este contrato incluyen todos los costos directos e indirectos requeridos para su ejecución (…). “QUINTA. FORMA DE PAGO. EL DEPARTAMENTO pagará al CONTRATISTA, la suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato (…) ($982’039.603) en calidad de anticipo (…) 2. PAGOS PARCIALES. Los demás pagos los hará EL DEPARTAMENTO por el valor de las obras ejecutadas y recibidas a entera satisfacción por el Interventor a los precios unitarios pactados (…) “NOVENA. VIGENCIA DEL CONTRATO Y PLAZO DE EJECUCIÓN DE LA OBRA. El plazo de ejecución, es decir, el término durante el cual el contratista se compromete a ejecutar y entregar a entera satisfacción del Departamento la totalidad de la obra objeto del presente contrato, será de SEIS (6) MESES, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación (…) “DÉCIMA SEGUNDA. INTERVENTORÍA DEL CONTRATO: EL DEPARTAMENTO verificará la ejecución y el cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista, por medio de un interventor quien ejercerá la vigilancia, control y coordinación de los trabajos a cargo del CONTRATISTA, vigilará el cumplimiento del presente contrato y su buena ejecución conforme a los planos y normas técnicas. EL CONTRATISTA se obliga a prestar toda la colaboración, a suministrar la información que el Interventor le solicite y a cumplir las instrucciones y órdenes que él