CE-44001-23-31-000-2008-00106-01(AC)-2008

ACTO AMINISTRATIVO GENERAL – Su legalidad debe discutirse a través de la acción de nulidad / ACCION DE TUTELA – No procede para controvertir la legalidad de actos administrativos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00106-01

Actor: VIVIANA MARIA RUA RESTREPO

Demando: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 26 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada.

ANTECEDENTES La señora VIVIANA MARIA RUA RESTREPO, por medio de apoderada, instauró como mecanismo transitorio acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y a la igualdad. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Los Municipios de Maicao, Uribia y Manaure fueron erigidos en Zona de Régimen Aduanero Especial según el Decreto 1706 de

1992. El artículo 452 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el

artículo 1º del Decreto 1001 de 2007, respecto a la declaración de importación determina que será simplificada y debe presentarse con antelación no superior a 15 días. Para realizar las importaciones a la Zona del Régimen Aduanero Especial los comerciantes deben estar inscritos en el Registro Único Tributario, diligenciar y presentar la declaración de importación simplificada bajo la modalidad de franquicia y el pago del ingreso de la mercancía para así obtener su levante en el puerto, tal como lo hizo el actor en su momento. Sin embargo, indica que el artículo 6º del Decreto 3038 de 2008 establece como medida transitoria que las mercancías que hubieren obtenido levante con anterioridad a la entrada en vigencia del mismo deben presentar como prueba de introducción a la Zona del Régimen Aduanero Especial, la declaración de importación junto con los documentos soportes correspondientes, para lo cual tienen plazo hasta el 30 de septiembre de 2008 o las mercancías quedarán fuera del mercado y serán objeto de aprehensión aduanera. Sostiene que la referida norma es ilegal y le ocasiona un perjuicio al hacer perder el efecto del levante de las mercancías introducidas con anterioridad al 30 de septiembre de 2008 conforme a los términos de las normas jurídicas vigentes en el momento de su ingreso al país. Señala que importó una cantidad de mercancía que aún no ha comercializado dentro del normal juego de la ley de oferta y demanda, la cual ahora corre el riesgo inminente de convertirse en ilegal como consecuencia de la aplicación del artículo 6º del Decreto 3038 de 2008.

Considera que el número de comerciantes de los referidos Municipios es reducido y en consecuencia, debe entenderse que el Decreto 3038 de 2008 es de contenido concreto. Afirma que el Decreto controvertido va dirigido a golpear la actividad de un sector específico y a criminalizar la conducta de quienes importaron legalmente una clase de mercancías antes de su promulgación. Manifiesta que las normas hoy cuestionadas como violatorias del debido proceso y de otros derechos fundamentales resultan contrarias a la Constitución Política y a la ley por cuanto desconocen de manera flagrante su derecho adquirido como importador, de tener la mercancía en calidad de franquicia y bajo restringida disposición de la Zona del Régimen Aduanero Especial. Aduce que su actuación estuvo enmarcada dentro del principio de la buena fe, por cuanto la operación aduanera que permitió el levante de la mercancía no había sido controvertida en proceso alguno y por tanto al momento de la presentación de la declaración de importación de las mercancías estaba autorizada por la DIAN sin otros requisitos que los establecidos en la Ley 1087 de 2006 y el Decreto 1201 de 2007. Solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia se le “proteja del eventual tratamiento de estar incurso en el delito de contrabando y el inminente decomiso de una mercancía que ingresó legalmente al país”, lo anterior, con la expedición del Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008. A título de medida cautelar, mientras se decide la demanda ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicita que se suspenda la vigencia del Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008.

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de la Guajira, se ordenó notificar a las partes. La medida cautelar no fue decretada. OPOSICIÓN El Asesor de la Oficina Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita desvincular a la entidad de la presente acción de tutela y negar las pretensiones de la demanda. Sostiene que se opone a las pretensiones de la acción, toda vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está legitimado para conocer respecto de la debida presentación de declaraciones de renta de los contribuyentes y por tanto, mucho menos de la legalidad de los actos administrativos acusados. Señala que la entidad no puede satisfacer las pretensiones de la actora, no sólo porque no expidió lo actos administrativos demandados, sino porque la DIAN en este caso tiene plena capacidad y autonomía para desplegar las funciones que legalmente le han sido atribuidas, sin que el Ministerio tenga que responder por cualquier situación anómala que se pudiere presentar. Finalmente, señala que la acción de tutela es un mecanismo mediante el cual toda persona puede reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales y en el caso especifíco los mismos no se vulneran, por lo que la acción resulta improcedente. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de la Guajira, declaró improcedente la acción de tutela impetrada al considerar que en el presente caso no se demostró el perjuicio irremediable. Recordó que contra los actos administrativos de carácter general es procedente acudir a la acción de nulidad prevista en el artículo

84 del Código Contencioso Administrativo y allí solicitar la medida cautelar pertinente. IMPUGNACIÓN La accionante inconforme con la decisión de primera instancia la impugnó e insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Considera que el acto controvertido afecta de manera particular y concreta a un número determinado de personas plenamente individualizables como grupo y como personas. Sostiene que en el fallo del Tribunal no se tuvo en cuenta que la acción buscaba la eficacia del mecanismo para evitar un perjuicio irremediable imposible de evitar con la jurisdicción ordinaria, toda vez que sus efectos son demasiado tardíos. Por lo anterior solicita que se le de trámite legal a la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora VIVIANA

MARIA RUA RESTREPO pretende el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo y a la igualdad, los cuales considera vulnerados con la expedición del Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008 “por el cual se establecen medidas aplicables al ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure. El citado decreto en el artículo 6º señala: “Artículo 6°. Medida transitoria. Las mercancías que hubieren obtenido levante con anterioridad a la entrada en vigencia del presente Decreto, le serán admisibles como prueba de la legal introducción e importación a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, la declaración de importación junto con los documentos soporte correspondientes. Lo señalado en el inciso anterior solo será aceptado hasta el 30 de septiembre de 2008.” Considera la actora que con la aplicación de la norma transcrita sus mercancías corren el riesgo inminente de convertirse en ilegales causándole un perjuicio irremediable. Advierte la Sala que el decreto que cuestiona la actora es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que goza de presunción de legalidad, por lo que su contenido debe discutirse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de la acción de nulidad (art. 84 C.C.A.), en la cual la accionante puede hacer valer los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. No es la acción de tutela el medio idóneo y eficaz para lograr la revocatoria o modificación del Decreto 3038 de 2008, dada su

naturaleza, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, así: “art. 6.- Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” En consecuencia, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para resolver el conflicto planteado por la actora y no el juez de tutela a quien no le corresponde decidir si el Decreto 3038 de 2008 está o no conforme a derecho, pues ello implicaría el desconocimiento de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. El juez constitucional no puede reemplazar la función del juez natural. Finalmente, frente al perjuicio irremediable se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía, toda vez que no obra en el expediente prueba alguna que le permita a la Sala advertir los presuntos perjuicios causados a la actora con la entrada en vigencia del citado decreto. En consecuencia, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada, por la cual se declaró improcedente el amparo solicitado por la señora VIVIANA MARIA RUA RESTREPO. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A CONFIRMASE la providencia de 26 de septiembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

HECTOR J. ROMERO DIAZ MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Presidente de la Sección

LIGIA LOPEZ DIAZ