CE-44001-23-31-000-2008-00113-01(AC)-2008

ACTOS DE CARACTER GENERAL - Improcedencia de la acción de tutela / SUSPENSION PROVISIONAL - La tutela no es el medio para solicitarla La pretensión del actor se concreta en que se ordene la suspensión provisional del Decreto 3038 de 2008, porque desconoce su derecho adquirido como importador de licores para tener la mercancía en calidad de franquicia. Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo del artículo 3 de la Ley 6ª de 1971 y 2° de la Ley 7ª de 1991, es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual, se reitera no procede la acción de tutela. Por si fuera poco el accionante manifestó, dentro del expediente, que actualmente cursa una demanda de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa donde pudo incluso solicitar la suspensión provisional del acto demandado, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, situación que desplaza a la acción de tutela como mecanismo transitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-000113-01(AC)

Actor: JUAN PABLO RAMIREZ ZULOAGA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y OTRA FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de

26 de septiembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira. 1.- ANTECEDENTES Juan Pablo Ramírez Zuluaga, instauró acción de tutela contra la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por cuanto, en su sentir, le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo e igualdad (fls. 1 a 15). 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor demandó el amparo de los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se suspendiera la vigencia del Decreto 3038 de 20 de agosto de 2008, por el cual se establecen medidas aplicables al ingreso e importación de algunas mercancías a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure. Fundamentó su petición en los siguientes hechos: 2.1. Es comerciante de licores en el Municipio de Maicao. 2.2. Los Municipios de Maicao, Uribia y Manaure fueron declarados Zona de Régimen Aduanero Especial por Decreto 1706 de 1992. 2.3. El Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1001 de 2007, establece que la declaración de importación es simplificada y debe presentarse con antelación no mayor a 15 días. 2.4. Señaló que los comerciantes para obtener el levante de mercancías en puerto deben estar inscritos en el Registro Único Tributario, presentar declaración de importación simplificada bajo la modalidad de franquicia y pagar el impuesto de ingreso de la mercancía.

2.5. El artículo 6 del Decreto 3038 de 2008 estableció como medida transitoria que a las mercancías que hubieren obtenido levante con anterioridad a la entrada en vigencia de este, les serán admisibles como prueba de legal introducción, a la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao, Uribia y Manaure, la declaración de importación junto con los documentos de soporte correspondientes. 2.6. Consideró vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso administrativo, por cuanto, con la entrada en vigencia del citado Decreto las mercancías quedarían por fuera del mercado, serían objeto de aprehensión aduanera y el actor sujeto activo del delito de contrabando. 2.7. Interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio para que se le evite un perjuicio irremediable, hasta que se profiera la decisión de la demanda en la acción contenciosa.

3. CONTESTACIÓN 3.1. La Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN se opuso a la tutela, para lo cual adujo (48 a 56): Es improcedente ante la existencia de otro medio judicial de defensa en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por interponerse contra actos de carácter general, impersonal y abstracto mediante esta acción no puede solicitarse la suspensión de un Decreto expedido por el Gobierno Nacional.

El accionante no probó la configuración de un perjuicio irremediable porque el mismo no existe, dado que el Decreto acusado pretende combatir el contrabando y beneficiar a los comerciantes de la Zona de Régimen Aduanero Especial de Maicao,

Uribía y Manaure que cumplen con los requisitos legales. Estimó que el demandante realizó una lectura errónea de la norma, por cuanto esta establece que a la mercancía que haya obtenido el levante con anterioridad a la vigencia del Decreto, le será admisible como prueba de legal introducción a la Zona Aduanera la declaración de importación junto con los soportes correspondientes y aclaró que la aprehensión y decomiso de mercancía, solamente se aplica cuando se omiten los requisitos en bebidas alcohólicas que ingresen o se importen después del 30 de septiembre de 2008. Por último, afirmó que el pago y posterior devolución del impuesto al consumo, pretende que si una bebida alcohólica se exporta o se demuestra que siguió a terceros países, la DIAN previa solicitud debe hacer la devolución del impuesto pagado al respectivo beneficiario. 3.2. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las pretensiones de la acción interpuesta (Fls. 93-99). Señaló que los derechos fundamentales del actor no han sido vulnerados y el Decreto que pretende suspender es un acto de carácter general, en consecuencia la tutela es improcedente.

4. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia del 26 de Septiembre de 2008, el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la tutela por improcedente ya que existe otro mecanismo de defensa judicial contra el acto general atacado.

A su juicio, no se probó la existencia de un perjuicio cierto, inminente, grave y que exija una atención urgente y como la norma aún no ha entrado en vigencia, según lo

dispuesto en el artículo 6° del Decreto 3038 de 2008, sus efectos no han cobijado a la parte actora (Fls. 69-77).

5. IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la anterior sentencia, para lo cual reiteró los argumentos del escrito de oposición a la demanda.

Agregó que en el fallo del Tribunal no se tuvo en cuenta que la acción buscaba la eficacia del mecanismo para evitar un perjuicio irremediable imposible de evitar con la jurisdicción ordinaria, toda vez que sus efectos son demasiado tardíos. (fls. 82 y 83).

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el

procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. La pretensión del actor se concreta en que se ordene la suspensión provisional del Decreto 3038 de 2008, porque desconoce su derecho adquirido como importador de licores para tener la mercancía en calidad de franquicia. Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República, en desarrollo del artículo 3 de la Ley 6ª de 1971 y 2° de la Ley 7ª de 1991, es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, contra el cual, se reitera no procede la acción de tutela1.

Adicionalmente, en el asunto sub júdice, las pruebas aportadas por el actor no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados, pues, lo que probó fue que el nuevo decreto establece que las bebidas alcohólicas que no cumplan con los requisitos establecidos en este, serán objeto de aprehensión y decomiso, condiciones que no excluyen lo establecido en decretos anteriores y que no convierte en ilegales las mercancías que figuraban como legales, situación que no deriva un perjuicio irremediable. Por si fuera poco el accionante manifestó, dentro del expediente, que actualmente cursa una demanda de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa donde pudo incluso solicitar la suspensión provisional del acto demandado, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, situación que desplaza a la acción de tutela como mecanismo transitorio. Así las cosas, se confirmará la sentencia que declaró improcedente la tutela por las anteriores razones. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1 En el mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección en sentencias de 19 de noviembre de 2008 expedientes: 2008-0011-01 dra. Ligia López Díaz y 2008-00104-01 dr. Héctor Romero Díaz. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2008 por el Tribunal Administrativo de La Guajira dentro de la acción de tutela interpuesta por Juan Pablo

Ramírez Zuluaga contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Reconócese personería para actuar como apoderado de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales - DIAN al abogado Hermes Arisa Vargas, de conformidad con el poder que se encuentra en el folio 58. Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ

DÍAZ Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA