CE-44001-23-31-000-2008-00172-01(36542)-2010

CONCILIACIÓN / ASUNTOS CONCILIABLES / ENTIDAD DE DERECHO

PÚBLICO / CAPACIDAD DE CONCILIACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DE

DERECHO PÚBLICO / CAPACIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA DE

DERECHO PÚBLICO / CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA / PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN / PROCEDENCIA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / ASUNTOS CONCILIABLES De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

CAPACIDAD DE LAS PARTES PARA CONCILIAR / CAPACIDAD DE

CONCILIACIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO /

CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO JUDICIAL /

REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / ALCALDE ENCARGADO El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) Representación, capacidad y legitimación de las partes. (…) Que las partes estén debidamente representadas y tengan capacidad para conciliar. En relación con este requisito, se tiene que la Fundación (…) actuó dentro de la audiencia de conciliación por conducto de apoderada debidamente constituida para el efecto, (…) Por su parte, el Municipio de Maicao acudió al trámite de la conciliación extrajudicial por conducto del apoderado, (…) quien le fue conferido poder para actuar, por parte de quien ostentó la calidad de Alcaldesa Encargada del citado municipio. Como documentos para acreditar la calidad de Alcaldesa Encargada, la señora (…) allegó copia auténtica de la Resolución por medio de la cual el Alcalde titular la designó como Encargada, tal circunstancia a juicio del Tribunal conllevó a la indebida representación de la entidad convocada, en la medida en que debió aportar la copia auténtica del acta de posesión, lo que acreditaría el ejercicio legítimo de sus funciones.

SERVIDOR PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR PÚBLICO / CARGO PÚBLICO / FUNCIÓN PÚBLICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA /

INGRESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTO DE POSESIÓN / POSESIÓN / POSESIÓN EN EL CARGO PÚBLICO /

REQUISITOS LEGALES PARA LA POSESIÓN DEL CARGO PÚBLICO / REQUISITOS DEL EMPLEO PÚBLICO La Constitución Política, al regular la organización y estructura del Estado, denominó a todas las personas que prestaban sus servicios personales a favor del Estado, sea en las entidades en el nivel central o en el descentralizado territorialmente o por servicios, en la categoría de servidores públicos. (…) El artículo 122 de la Constitución exige, de manera ineludible, que todo servidor público que pretenda ejercer un cargo para el cual ha sido asignado, deberá posesionarse. (…) Del contenido de la norma (…), resulta claro que la Constitución, de manera indistinta, exige que cualquier persona que pretenda ejercer un cargo al servicio del Estado, deberá, con anterioridad, posesionarse en el mismo. (…) Así las cosas, la posesión consiste en una formalidad de raigambre constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por los empleados públicos, dentro del marco de la Constitución y la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posesión en los cargos públicos como requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, consultar concepto del 17 de diciembre de 197, Rad. 60-CE-SC-EXP1971-N606, C.P. Alberto

Hernández Mora; y de la Corte Constitucional, de 11 de mayo de 1992, Exp. T003, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

PROVISIÓN DE EMPLEO PÚBLICO / CLASES DE NOMBRAMIENTO DE

EMPLEO PÚBLICO / EMPLEO PÚBLICO EN ENCARGO / NOMBRAMIENTO EN

ENCARGO / PROCEDENCIA DEL NOMBRAMIENTO EN ENCARGO /

SERVIDOR PÚBLICO EN ENCARGO / REQUISITOS DEL NOMBRAMIENTO EN

ENCARGO

[E]l Decreto-ley 1950 de 1973 prevé que el encargo es una forma de provisión o asignación de empleos, además de situación administrativa en la que se encuentra un funcionario que ejerce funciones propias de un empleo diferente aquel para el cual fue nombrado, por vacancia definitiva o temporal de su titular.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 23 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 34 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 55

ALCALDE ENCARGADO / DESIGNACIÓN DE ALCALDE ENCARGADO /

EJERCICIO DEL ALCALDE ENCARGADO / INEXISTENCIA DE POSESIÓN EN EL CARGO PÚBLICO / PROCEDENCIA DEL NOMBRAMIENTO EN ENCARGO / POSESIÓN / POSESIÓN EN EL CARGO PÚBLICO / REQUISITOS LEGALES PARA LA POSESIÓN DEL CARGO PÚBLICO / REQUISITOS DEL EMPLEO PÚBLICO / CARGO DE ALCALDE / NOMBRAMIENTO DEL ALCALDE / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / INGRESO A LA FUNCIÓN

PÚBLICA / ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA / DERECHO AL EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO / EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO Tratándose del evento en el cual se designa un alcalde encargado, se indica que éste asume todas las funciones, derechos, obligaciones y responsabilidades y se le aplican las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, etc., del titular, por lo que es posible inferir que no le es ajeno el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 122 de la Constitución Política, en cuanto a la obligación de posesionarse en el cargo, y ello cobra fuerza, pues dicha norma no hace distinción para su aplicación, en la forma como se ingresa a ejercer el cargo público, exigencia que tiene su razón de ser, en la medida que tal solemnidad se traduce en el mecanismo a través del cual se logra comprometer el comportamiento del funcionario que pretende desempeñar las funciones de alcalde, a los mandatos de la Constitución y de la ley. Así pues, ante el dictado imperativo previsto en el segundo inciso del artículo 122 de la Constitución y en atención al sentido, alcance y finalidad del encargo, para la Sala hay lugar a concluir que cuando se trata de la designación de un alcalde encargado, dicho funcionario, para ejercer las funciones propias e inherentes a ese empleo público, requiere del acto de posesión. (…) En ese orden, dado que la señora, (…) quien se desempeñaba como Secretaría General Municipal, fue asignada para desempeñar las funciones de un cargo que no le correspondía, según los dictados

del artículo 122 de la Constitución Política, requería de posesión para el cargo de Alcaldesa, así fuera a ejercerlo de manera temporal, lo cual no ocurrió en el presente asunto, razón por la cual resulta claro, por ende, la irregularidad en el ejercicio del encargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122

NOTA DE RELATORÍA: Frente a los requisitos que requiere la persona que se ha designado para asumir el cargo de alcalde encargado, consultar concepto de 8 de

octubre de 1999, Rad. 1219, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA

CONCILIACIÓN / CAPACIDAD PARA CONCILIAR DEL APODERADO

JUDICIAL / REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO /

REPRESENTACIÓN JUDICIAL / ALCALDE ENCARGADO / DESIGNACIÓN DE

ALCALDE ENCARGADO / INEXISTENCIA DE POSESIÓN EN EL CARGO PÚBLICO / NOMBRAMIENTO DEL ALCALDE / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / EJERCICIO DEL CARGO PÚBLICO / FUNCIONARIO DE HECHO /

EMPLEADO PÚBLICO DE HECHO / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO DE

HECHO / CONCEPTO DE FUNCIONARIO DE HECHO / DECISIÓN DEL

FUNCIONARIO DE HECHO / EFECTO DE LA DECISIÓN DEL FUNCIONARIO

DE HECHO / DESIGNACIÓN DE APODERADO JUDICIAL / DESIGNACIÓN DEL

APODERADO / APODERADO JUDICIAL

[E]s necesario efectuar un estudio sobre el tratamiento que debe dársele al

funcionario que ejerce un empleo público sin el lleno de los requisitos legales, como ocurre en este caso, por cuanto la funcionaria fungió como Alcaldesa Encargada sin haber cumplido con el requisito del acto de posesión. Como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, cuando un servidor público no reúne los requisitos exigidos para ejercer las funciones del empleo para el cual fue designado, se le ha denominado como un funcionario de hecho. (…) Siguiendo (…) [la] línea jurisprudencial, en cuanto a la validez de los actos emanados por los funcionarios de hecho, resulta claro que en este caso, se presentó tal circunstancia, en tanto que la señora (…) actúo, sin previo cumplimiento del acto de posesión, como encargada de las funciones propias del cargo de Alcaldesa, (…) y ejerció las mismas bajo la apariencia de la legitimidad de su título, a punto de otorgar en su condición de Alcaldesa Encargada poder (…) con la finalidad de que interviniera en representación del Municipio de Maicao en la audiencia de conciliación que ocupa la atención de la Sala. En esas condiciones, la actuación referida al otorgamiento del poder es válida, en consecuencia, se encuentra probada la debida representación de la parte convocada, Municipio de Maicao, en la medida en que el poder fue debidamente conferido y en mismo contiene la facultad expresa para conciliar.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la situación del funcionario de hecho, consultar providencias de 8 de marzo de 2001, Exp. 417-00, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda;

y de 15 de marzo de 2007, Exp. 6267-05. C.P. Alberto Arango Mantilla. En cuanto a la configuración de un funcionario de hecho ante la ausencia del acto de posesión y en relación con la validez de los actos que bajo esta investidura irregular se expiden, consultar providencia de 16 de noviembre de 2006, Exp. 9004-05, C.P. Ana Margarita Olaya Forero. La Sala al someter a estudio un caso similar, concluyó con base en la misma argumentación aquí expuesta, la validez de la actuación de quien fungía en calidad de Alcaldesa Encargada, sin acreditar el cumplimiento del acto de posesión, recayendo en la condición de un funcionario de hecho; sobre el particular consultar providencia de 25 de noviembre de 2009, Exp. 36544, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

DERECHO TRANSIGIBLE / ENTIDAD PÚBLICA QUE PUEDE TRANSIGIR /

DERECHOS SUBJETIVOS DE LA PERSONA / SERVICIO EDUCATIVO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO Derechos económicos. Que el acuerdo conciliatorio verse sobre derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de

1.998). A juicio de la Sala, se satisface este presupuesto toda vez que se trata de un conflicto de carácter particular y de contenido económico. Ciertamente, la pretensión está encaminada a conseguir que el Municipio de Maicao efectúe el pago (…) por la prestación de un servicio educativo. A lo anterior se añade que la conciliación materia de estudio involucra la disposición y afectación de derechos e intereses subjetivos, de contenido crediticio o personal, con una proyección patrimonial o económica, los cuales resultan renunciables (arts. 15, 1495, 1602 del C.C.), además de dichos derechos puede disponerse, siendo por tanto transigibles, condición sine qua non para que éstos sean materia de conciliación de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del decreto 1818 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 15 / CÓDIGO CIVILARTÍCULO 1495 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / LEY 23 DE 1991ARTÍCULO 59 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 70 / DECRETO 1818 DE 1998ARTÍCULO 2

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / / SERVICIO

EDUCATIVO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / CÓMPUTO

DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA / CONCEPTO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ELEMENTOS DE

LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ELEMENTOS DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ACTIO IN REM VERSO / CADUCIDAD DE LA ACTIO IN REM VERSO / CARACTERÍSTICAS DE LA ACTIO IN REM VERSO / EVENTOS DE PROCEDENCIA DEL ACTIO IN REM VERSO / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACTIO IN REM VERSO / OBJETO DE LA ACTIO IN REM VERSO / PROCEDENCIA DEL ACTIO IN REM VERSO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Caducidad. Que no haya operado el fenómeno de la caducidad de la acción (art. 61 ley 23 de 1.991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1.998). En relación con las conciliaciones prejudiciales, la caducidad se determina de conformidad con la acción que procedería ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; habida cuenta que en el presente caso la controversia surge como consecuencia de la

prestación de un servicio de educación por parte de la entidad convocante, sin que consecuencialmente se efectuara el pago de dicha prestación por el Municipio, en razón de no haberse concretado dicha relación negocial a través de la suscripción de un contrato, lo que de suyo desencadena la compensación de un detrimento patrimonial injustificado. Se advierte que el medio idóneo, aceptado doctrinal y jurisprudencialmente para invocar la ocurrencia del fenómeno del enriquecimiento sin causa es la acción in rem verso (…). En este punto, la Sala encuentra procedente señalar el planteamiento jurisprudencial en torno al principio del enriquecimiento sin causa como fuente autónoma de las obligaciones y de la consecuente acción idónea para ordenar la compensación del patrimonio perdido con dicho enriquecimiento (actio in rem verso) (…). Retomando lo relativo de la caducidad de la acción se tiene que en el sub lite (…) la acción no ha caducado.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 61 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del principio del enriquecimiento sin causa como fuente autónoma de obligaciones, y de la consecuente acción idónea para ordenar la compensación del patrimonio perdido con dicho enriquecimiento, consultar providencias de 15 de noviembre de 1990. Exp. 5883, CP. Carlos Betancur Jaramillo; de 6 de septiembre de 1991, Exp. 6306. CP. Daniel Suárez Hernández; de 25 de octubre de 1991, Exp. 6103, C.P. Daniel Suárez

Hernández; de 8 de mayo de 1995, Exp. 8118, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 6 de agosto de 2009, Exp. 33921, C.P. Enrique Gil Botero; y de 22 de junio de 2009, Exp. 35026, C.P. Enrique Gil Botero.

APELACIÓN DEL AUTO / AUTO DE APELACIÓN / RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA / ETAPA PROBATORIA /

DERECHO A PRESENTAR PRUEBAS / OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR

PRUEBAS / OPORTUNIDAD DE LA PRESENTACIÓN DE LAS PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA

INSTANCIA / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / ANÁLISIS DE LAS

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE PRUEBAS EN

SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Los medios de prueba allegados al momento de sustentar el recurso de apelación, no podrán ser valorados, ni frente a ellos podrá efectuarse pronunciamiento alguno, por cuanto la ley procesal, por regla general, no previó el surtimiento de una etapa probatoria dentro del trámite dispuesto para la apelación de autos, solo señaló, de conformidad con lo prescrito por el artículo 212 del C.C.A., que tratándose de la apelación de sentencias, podrá solicitarse la práctica de pruebas en segunda instancia, que se sujetará para su decreto, a los términos previsto en

el artículo 214 del mismo estatuto. Mientras que, cuando la norma reguló lo pertinente a la apelación de autos, el artículo 213 ibídem, no señaló la procedencia del decreto de pruebas en el trámite de la segunda instancia. Tal criterio de improcedencia de la etapa probatoria en el trámite del recurso de apelación de autos no es absoluto, por cuanto existen actuaciones en las que, por las particularidades del caso, la aportación de un medio de prueba, es el mecanismo y la oportunidad necesarios para corroborar el objeto del recurso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 212 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 213 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 214

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la etapa probatoria en el trámite del recurso de apelación de autos, consultar providencia de 9 de abril de 2009, Exp. 33260, C.P.

Enrique Gil Botero.

SERVICIO EDUCATIVO / SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN / PRESTACIÓN

DEL SERVICIO EDUCATIVO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE

EDUCACIÓN / ESTRUCTURA DEL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN /

CONTRATACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO / CONTRATO DE

PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO / PERMANENCIA EN EL SERVICIO

PÚBLICO DE EDUCACIÓN / ALCANCE DEL SERVICIO PÚBLICO DE

EDUCACIÓN / SERVICIO PÚBLICO EN LA ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1176 de 2007,

mediante la cual se reguló el Sistema General de Participaciones y se modificó el artículo 27 de la Ley 715 de 2001, las entidades territoriales certificadas prestarán el servicio público de educación a través del Sistema Educativo Oficial, sin embargo cuando se demuestre insuficiencia o limitaciones en las instituciones educativas del mencionado Sistema, las entidades territoriales están habilitadas para contratar ese servicio con entidades sin ánimo de lucro, sean o no estatales, que cuenten con una reconocida trayectoria e idoneidad. Por su parte, el Decreto 4313 de 2004 reglamentó la contratación del servicio público educativo por parte de las entidades territoriales certificadas, para lo cual, entre otras cosas, definió la capacidad de las entidades públicas o privadas para la prestación del servicio (artículo 2°) y determinó cual debería ser el objeto de tales negocios jurídicos, a saber: i) la contratación de la prestación del servicio público de educación; y ii) la concesión del aludido servicio (artículo 4). A su vez, se reglamentó el proceso de selección de los contratistas, para lo cual se dispuso la obligación a cargo de cada entidad territorial de conformar un banco de oferentes en caso de que se pretenda contratar la prestación del servicio de educación. Se indicó que sólo se podría celebrar el respectivo contrato con las personas jurídicas prestadoras del servicio que se encontraren inscritas y calificadas en el respectivo registro, de conformidad con los criterios previamente establecidos por la entidad oficial certificada (artículo 8). (…) Así las cosas, para la Sala resulta evidente que la ley y el reglamento sujetaron la posibilidad de que las entidades territoriales certificadas contrataran la

prestación del servicio público de educación, a una serie de formalidades y procedimientos, los cuales, por su puesto, son de obligatoria observancia por parte de dichas entidades oficiales.

FUENTE FORMAL: LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 4313 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 4313 DE 2004 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 4313

DE 2004 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 4313 DE 2004 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 4313 DE 2004 - ARTÍCULO 9 / LEY 1176 DE 2007 - ARTÍCULO 30

ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ACTIO IN REM VERSO / AUTO

QUE APRUEBA LA CONCILIACIÓN / APROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN

PREJUDICIAL / APROBACIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO /

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN / REQUISITOS DE LA

CONCILIACIÓN / REQUISITOS DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN /

REQUISITOS DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / REQUISITOS DE LA

CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / MEDIOS DE PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA /

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / RECOLECCIÓN DE ELEMENTO

MATERIAL PROBATORIO / VALORACIÓN DEL ELEMENTO MATERIAL

PROBATORIO / CUMPLIMIENTO DE LA LEY / PRESERVACIÓN DEL

PATRIMONIO PÚBLICO / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / SERVICIO

EDUCATIVO / SERVICIO EDUCATIVO DEL ESTADO / SERVICIO PÚBLICO DE

EDUCACIÓN / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACIÓN COMO GASTO PÚBLICO

SOCIAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO EDUCATIVO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN / PERMANENCIA EN EL SERVICIO PÚBLICO DE EDUCACIÓN / FALTA DEL CONTRATO / CONTINUIDAD EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO CONTRATADO / PRINCIPIO DE LA

CONTINUIDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / PROCEDENCIA DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Pruebas, legalidad y no lesividad. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público (art. 65 A ley 23 de 1.991 y art. 73 ley 446 de 1998). (…) El material probatorio obrante en el proceso (…) contiene los medios de prueba idóneos, a través de los cuales, es posible establecer los supuestos sobre los cuales se estructuró el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes. (…) Es del caso resaltar, que en casos como el presente en los que se efectúa el estudio de la legalidad de los arreglos económicos derivados de la prestación de los servicios públicos a cargo de los particulares, sin que haya mediado la celebración de un contrato, la Sala ha sostenido la necesidad de efectuar un análisis desde una perspectiva distinta de la que usualmente se lleva a cabo en relación con las

conciliaciones –judiciales y extrajudiciales – ante esta Jurisdicción, dada la importancia del servicio que tales acuerdos involucra y de cuya aprobación depende su pago, efectuándose dicho análisis desde la óptica de la continuidad en la prestación del mismo. (…) Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que en este caso, las obligaciones se originaron como consecuencia de la prestación del servicio educativo sin la existencia de un contrato, lo cierto es que, de conformidad con los postulados constitucionales y las directrices fijadas por la Sala, debe analizarse desde la óptica misma de la prestación del servicio que se involucra, en la medida en que dicho servicio resulta esencial para el funcionamiento de una sociedad y para la obtención de los fines del Estado, y como tal debe garantirse no solo su prestación, sino su continuidad. (…) De manera que si bien la ausencia de contrato es una conducta reprochable comoquiera que supone el desconocimiento palmario del ordenamiento en materia de la contratación estatal, lo cierto es que por mandato constitucional se exige, de manera ineludible la continuidad del servicio de educación, más cuando se trata de población vulnerable como aquella a la cual se le prestó el servicio en este caso. (…) En suma, habida cuenta que las instituciones educativas agrupadas en la Fundación convocante venían prestando el servicio de educación (…) a estudiantes pertenecientes a una población vulnerable; que la continuidad en la prestación del servicio es una exigencia que deviene de los mandatos de la misma Constitución Política, además de que en atención a que con la conducta desplegada por el Municipio se creó la expectativa

legítima a la Fundación convocante de que, en primer lugar estaba autorizada para la prestación del servicio y, en segundo lugar, que iba a recibir el pago debido por esa prestación; y, además que la carga para la iniciación, adelantamiento y terminación efectiva del proceso de selección recaía, por lo menos en este caso, en la entidad oficial, para la Sala hay lugar a concluir que en el presente asunto se reúnen los requisitos (…) para la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin justa causa, sumado al hecho que se trata de la prestación del servicio de educación, el cual, como ya lo ha reconocido la Sala, debe ser estudiado desde una óptica diferente. En ese orden, el acuerdo logrado por las partes no resulta lesivo para el patrimonio del Estado, en la medida en que la suma conciliada corresponde a la cifra contenida en la propuesta presentada por la Fundación (…) que le sirvió para inscribirse en el Banco de Oferentes, la cual no fue objeto de observación por parte del Municipio, cuando precedió a evaluar la propuesta. En consecuencia, al encontrarse satisfechos todos los presupuestos exigidos en el ordenamiento jurídico para impartir aprobación a los acuerdos de conciliaciónjudicial y extrajudicial -, la Sala revocará el auto impugnado y, por consiguiente, impartirá aprobación a la conciliación (…).

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65 A / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 66 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 / DECRETO 238 DE 2005 / DECRETO 4313 DE 2004 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la legalidad de los acuerdos conciliatorios logrados entre las partes, cuando su objeto lo constituye el pago por la prestación de servicios educativos en los eventos en los que no hubiere existido contrato contentivo de las obligaciones, y ante la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio respectivo, consultar providencias de 3 de diciembre de 2008, Exp. 35277, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 3 de diciembre de 2008, 34228, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 25 de marzo de 2009, Exp. 36406, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez; y de 6 de agosto de 2009, Exp. 33921, C.P. Enrique Gil Botero. En lo concerniente al principio de continuidad en los servicios públicos, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 1 de agosto de 1995, Exp. T340, M.P. Carlos Gaviria Díaz; de 4 de mayo de 2001, Exp. T-457, M.P. Jaime Córdoba Triviño; de 3 de mayo de 2007, Exp. T-321, M.P. Rodrigo Escobar Gil; de 5 de junio de 2007, Exp. T-454, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 44001-23-31-000-2008-00172-01(36542)

Actor: FUNDACIÓN HOGAR DE PAZ Y VIDA

Demandado: MUNICIPIO DE MAICAO Referencia: ACTIO IN REM VERSO (AUTO) Por no haberse acogido la ponencia presentada por el Consejero, Doctor Enrique Gil Botero, en sesión realizada el 25 de noviembre de 2009, le corresponde a la Sala en esta oportunidad, decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido el 23 de enero de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de la Guajira improbó la conciliación extrajudicial celebrada el 5 de diciembre de 2008.

A N T E C E D E N T E S En escrito presentado el 7 de noviembre de 2008 ante la Procuraduría 42 Judicial Administrativa de la Guajira, la Fundación Hogar de Paz y Vida, obrando a través de apoderado judicial, solicitó que por conducto de dicha delegada, se citara al Municipio de Maicao, con el objeto de lograr conciliación extrajudicial (folios 38 y ss., cuaderno uno). Como fundamento de su solicitud, la Fundación convocante señaló que los colegios GIMNASIO GIRARDOT, COLOMBIA MÍA, LA ALEGRÍA DE ENSEÑAR, LICEO LATINO AMERICANO, LICEO LUIS ANTONIO ROBLES Y NUEVA JERUSALEN, como instituciones educativas de carácter privado, desde el año 2004 venían prestando el servicio educativo a particulares y a la población vulnerable perteneciente a este Municipio, y que no podía ser atendida en las diferentes instituciones educativas públicas.

Para el año 2008 y en atención a lo dispuesto en la Ley 1176 de 2007, los referidos colegios se agruparon en la Fundación Hogar de Paz y Vida, concurriendo ante la Secretaría de Educación Municipal, con el fin de notificar al Municipio que dichas instituciones educativas continuarían prestando el servicio educativo a la población estudiantil, frente a lo cual el Municipio manifestó que le asistía el interés de contratar el servicio de educación a través de la mencionada fundación, teniendo en cuenta que la educación era un servicio público esencial y, por tanto, no podía desconocerse ese derecho bajo la excusa del surtimiento de un trámite administrativo, comoquiera que dentro de la población estudiantil había alumnos que estaban cubiertos por la continuidad del programa. Iniciado el año lectivo –2008–, adujo el solicitante que en diferentes oportunidades el representante legal de la Fundación Hogar de Paz y Vida requirió al Secretario de Educación de Maicao a fin de suscribir el correspondiente contrato y éste le manifestó que en los próximos días se estaría convocando el proceso de Banco de Oferentes con el fin de escoger a los establecimientos educativos que prestarían el servicio. La Fundación Hogar de Paz y Vida se presentó a la convocatoria para lo cual se inscribió en el Banco de Oferentes, y resultó “finalmente escogida para prestar el servicio, a través de la Resolución No. 483 del 14 de julio de 2008, para cuyo propósito obtuvo un puntaje de 67 sobre 80 posibles”.1 No obstante que se había surtido el trámite correspondiente y a pesar de la

existencia del acto administrativo que escogió a los futuros contratantes para la prestación del servicio educativo, el Municipio no procedió a suscribir los contratos respectivos. Posteriormente, por medio de funcionarios de la Secretaría Municipal de Educación, se real