CE-44001-23-31-000-2010-00247-01(40405)-2011

CONTRATACION ESTATAL - Actos previos al contrato. Control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho / CONTRATACION ESTATALExistencia del Contrato / CONTRATACION ESTATAL - Control en acción de controversias contractuales El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, que versa sobre las controversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato. Término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, dado que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste (…) con fundamento en el contenido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se entiende que una vez celebrado el contrato, la acción idónea para demandar los actos previos con ocasión a la actividad contractual, como lo es el acto de adjudicación, es la acción de controversias contractuales, pues una vez celebrado el mismo no se pueden demandar sus actos previos por separado, sino como causal de nulidad absoluta del contrato.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

87 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 32

COMPETENCIA - Acción contractual / COMPETENCIA - Conflicto negativo / COMPETENCIA - Determinación la competencia por razón del territorio de aquellos asuntos demandados en ejercicio de la acción contractual, el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, prescribe en su literal d) del numeral 2, que la competencia se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato(…)En consecuencia le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que el competente para conocer del referido asunto es el Tribunal Administrativo de la Guajira, por cuanto al tratarse de un asunto contractual la competencia se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, esto es el departamento de la Guajira.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 134 - LITERAL D / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 44001-23-31-000-2010-00247-01(40405)

Actor: UNION TEMPORAL VIAS 2 Y OTROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURALINCODER

Referencia: CONFLICTO DE COMPETENCIAS

Procede el despacho a definir el conflicto negativo de competencia surgido entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal de la Guajira, para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada por la Unión Temporal Vías 2 y otros contra el Instituto Colombiano de Desarrollo RuralINCODER.

ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de septiembre de 2010, la Unión Temporal Vías 2, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Instituto Colombiano de Desarrollo RuralINCODER, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 14087 de 24 de mayo de 2010, mediante la cual se adjudicó el concurso de méritos SAT-03-10-CM a la firma Hidromecánicas Ltda, cuyo objeto era la interventoria del estudio limnológico del Río Ranchería en el Departamento de la Guajira, desde aguas arriba de la presa El Cercado, en el corregimiento de Caracolí, hasta su desembocadura en el Municipio de Riohacha. Y la responsabilidad del demandado por los perjuicios causados por la no adjudicación del concurso de méritos, por los gastos en que incurrió y por el valor de la utilidad que dejó de percibir por no haber sido adjudicado el mismo.

2. La demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

(i) Que mediante Resolución No. 969 de 22 de abril de 2010, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER ordenó la apertura del concurso de méritos SAT-03-10-CM para la interventoria del estudio limnológico del Río

Ranchería en el Departamento de la Guajira, desde aguas arriba de la presa El Cercado, en el corregimiento de Caracolí, hasta su desembocadura en el Municipio de Riohacha, por valor de $102.887.360 y con plazo de ejecución de 7 meses. (ii) Que el 5 de mayo de 2010, se presentaron 3 propuestas de los oferentes: Hidromecánicas LtdaIngeniería Gestión y Auditoria Ambiental - HIDROMEC, Estudios y Proyectos Ambientales y Mecánicos S.A. ESP-EPAM S.A. ESP y la parte actora. (iii) Que mediante Resolución No. 1408 de 24 de mayo de 2010, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural adjudicó el mencionado concurso de méritos a la firma Hidromecánicas LtdaIngeniería Gestión y Auditoria AmbientalHIDROMEC.

3. Mediante auto de 20 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente al Tribunal Administrativo de la Guajira, por considerar que carecía de competencia territorial dado que el asunto debió ser demandado en ejercicio de la acción contractual y no de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el contrato fue celebrado1 y por ende la competencia territorial se determinaría con fundamento en lo establecido en el literal d) del numeral 2 del artículo 134 D, es decir por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. En el sub lite el lugar de la ejecución del contrato del estudio limnológico del Río Ranchería sería en el Departamento de la Guajira, por

lo tanto el competente para conocer del asunto era el Tribunal Administrativo de la Guajira.

4. El Tribunal Administrativo de la Guajira, por auto de 19 de enero de 2011 propuso el conflicto de competencia al declarase incompetente para conocer del asunto en examen, por estimar que debía ser conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación para que dirimiera la colisión planteada.

Manifestó que no era de recibo el argumento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que en el sub-exámine se ventilaba una controversia contractual, toda vez que con base en la jurisprudencia de esta Corporación y el parágrafo 1 del artículo 77 de la Ley 80 de 19932, los actos administrativos proferidos antes de la celebración de un contrato, son demandables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y precisamente es en ejercicio de esta acción que el actor pretende que se declare la nulidad de un acto administrativo anterior a la celebración del contrato, como lo es el acto de adjudicación y que por ende se restablezcan los derechos conculcados con dicho acto administrativo. Agregó que para efectos de determinar la competencia territorial de aquellos asuntos demandados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento se debía aplicar el contenido del literal b) del artículo 134D del Código Contencioso Administrativo, toda vez que para estos asuntos la competencia se determina por el lugar donde se expidió el acto, o del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar. Indicó que el acto administrativo que suscito la controversia fue expedido por el Secretario General del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural-INCODER, entidad contratante, en la

ciudad de Bogotá, por lo tanto el asunto debía ser conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

5. Mediante auto de 11 de marzo de 2011, se dio traslado por el término de 3 días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. A través de informe secretarial se informó que las partes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES En el presente asunto, el despacho entra a definir el conflicto de competencia suscitado entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Administrativo de la Guajira, para determinar a cual le corresponde conocer del presente proceso. 1 Dado que ese tribunal revisó el portal único de contratación (http://www.contratos.gov.co334059/C_PROCESO_1015 334059_117001001_1776328.pdf) y encontró que el contrato fue celebrado el 1 de junio de 2010. 2 Parágrafo 1º. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

1. Cuestión previa.

Sea lo primero señalar que la competencia del Despacho para adoptar la decisión deviene de que la normativa vigente para la época en que se manifestó el conflicto de competencia era la Ley 1395 de 2010 art. 61, que radicó en cabeza del ponente la competencia para proferir esta decisión, así se concluye con fundamento en los artículos 40 de la ley 153 de 18873 y 164 de la ley 446 de 1998.

2. La decisión del conflicto El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32

de la Ley 446 de 1998, que versa sobre las controversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato. Término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, dado que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste. Para el caso en estudio, se tiene que el contrato fue celebrado el 1 de junio de 2010, esto es antes de la presentación de esta demanda, según se desprende de la consulta realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sistema electrónico para la contratación pública-SECOP, que a través del portal único de contratación le da publicidad a todos los procedimientos y actos relacionados con la contratación estatal. Información que fue verificada al acceder a ese portal4, en el cual se evidenció que el contrato de interventoria del estudio limnológico del Río Ranchería en el Departamento de la Guajira fue celebrado en la fecha antes mencionada. Siendo así las cosas, con fundamento en el contenido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se entiende que una vez celebrado el contrato, la acción idónea para demandar

los actos previos con ocasión a la actividad contractual, como lo es el acto de adjudicación, es la acción de controversias contractuales, pues una vez celebrado el mismo no se pueden demandar sus actos previos por separado, sino como causal de nulidad absoluta del contrato. En el caso concreto, el contrato fue celebrado-1 de junio de 2010y por lo tanto sus actos previos, como lo es el acto de adjudicación-Resolución No. 14087 de 24 de mayo de 2010no es susceptible de ser demandado por otra acción diferente a la acción de controversias contractuales, pues se reitera que estos actos previos no son demandables por separado una vez celebrado el contrato. 3 El artículo 40 de la ley 153 de 1887 establece: “Las leyes concernientes á la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir. Pero los términos que hubieren empezado á correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. 4 http://www.contratos.gov.co Para efectos de determinar la competencia por razón del territorio de aquellos asuntos demandados en ejercicio de la acción contractual, el artículo 134D del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 43 de la Ley 446 de 1998, prescribe en su literal d) del numeral 2, que la competencia se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato. En consecuencia le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que el competente para conocer del referido asunto es el Tribunal Administrativo de la Guajira, por cuanto al tratarse de un asunto contractual la

competencia se determinará por el lugar donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato, esto es el departamento de la Guajira. Por lo expuesto se, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, que el competente territorialmente para conocer del asunto de la referencia es el TRIBUNAL ADMNISTRATIVO DE LA GUAJIRA, despacho al cual se dispone remitir la actuación. SEGUNDO. Comunicar lo decidido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO