CE-44001-23-31-000-2011-00100-01(60282)-2020

PRELACIÓN DE FALLO / NORMATIVIDAD DE LA PRELACIÓN DE FALLO / PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCEDENCIA DE LA PRELACIÓN DE FALLO / SOLICITUD DE

PRELACIÓN DE FALLO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA /

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. (…) En el presente caso, el objeto de debate se refiere a la privación de la libertad de los señores (…) tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones, en las cuales, ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 y el acta 10 del 25 de abril de 2013, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 16 / ACTA 10 DE 2013

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO / DAÑO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO /

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA /

FALTA DE PRUEBA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA

DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DAÑO ANTIJURÍDICO /

INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DERECHO A LA DEFENSA /

DERECHO DE CONTRADICCIÓN PROCESAL / PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PROCESO PENAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA El primer elemento que se aborda en el estudio de la responsabilidad del Estado es la existencia del daño, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado. Así pues, ante la ausencia de este, resulta impertinente poner en movimiento el aparato jurisdiccional del Estado, estatuido, entre otros, para declarar el derecho en un caso concreto, a partir de la intervención que demanda la carta política

desde el cardinal enunciado contenido en el artículo 90 Superior. (…) [En el caso concreto] la Sala concluye que se probó la existencia del daño alegado, esto es, la privación de la libertad de los actores. (…) [E]n relación con su vinculación al proceso, hasta el momento en que se precluyó la investigación en su favor, para la Sala no comporta, per se, situación que acredite un daño, pues bajo un Estado social de derecho, sometido a leyes, los administrados están en condiciones de someterse a sus mandatos. Así, si en desarrollo de las funciones y deberes básicos de las autoridades, como son las de perseguir y sancionar a los responsables de conductas punibles, se vincula a una persona, tal determinación no constituye circunstancia generadora de un daño, pues, para que no sea así, se hace necesario un cúmulo de pruebas y circunstancias que acrediten que tal acción no estuvo determinada por los fines de la norma que la autoriza, o que en desarrollo de la misma, se dieron graves e irregulares situaciones capaces de afectar de manera directa los derechos y garantías de los asociados. (…) [O]bserva la Sala que no hay lugar a pronunciarse sobre los posibles perjuicios que se hayan causado en el lapso trascurrido desde el momento en que los demandantes recuperaron su libertad hasta cuando se declaró la preclusión de la investigación a su favor, puesto que en el proceso no existe prueba alguna que demuestre que durante ese interregno los demandantes sufrieron un daño antijurídico susceptible de reparación, máxime cuando, el trámite procesal obedeció a los fines consagrados en el Código de Procedimiento Penal y

respondió a las intervenciones de las partes desarrolladas en ejercicio del derecho de defensa y contradicción.(…) Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este tiene el carácter de antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción que se ha ejercido radica precisamente en la antijuridicidad del daño, esto es, aquél que la víctima no está en el deber jurídico de soportar, pues no existe causal que justifique la producción del mismo, razón por la cual deviene en una lesión patrimonial injusta.(…) [E]l carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.(…) En cada caso será el juez el que deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. (…) [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, no es óbice para que la absolución resulte suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de agosto de 2008, exp. 16516, C.P: Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012, exp. 24633, C.P: Hernán Andrade Rincón. Así mismo, ver, Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y sentencia SU-072 de

2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SINDICADO / COMPARECENCIA AL PROCESO JUDICIAL / DETENCIÓN PREVENTIVA DE LA LIBERTAD / BIEN JURÍDICO TUTELADO / DERECHO A LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA / FLAGRANCIA / ACCIÓN PENAL / DAÑO / DAÑO

ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DEL DAÑO / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA

[C]onsidera la Sala que la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (…) siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y

materialización de esa medida. Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la libertad. De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge para el Estado el deber jurídico de repararlo. (…) [S]e advierte que las entidades del Estado, como sujetos de derechos y obligaciones, pueden ser potenciales causantes de daños a los particulares, en virtud del régimen de responsabilidad erigido a partir del artículo 90 Superior, cuyo análisis requiere de una interpretación sistemática con otras disposiciones constitucionales que obran como parámetros orientadores del régimen de responsabilidad estatal, estos son, los artículos 2, 6, 209 y 299, que permiten sustentar la posibilidad de

que el Estado responda patrimonialmente por los daños causados a los particulares.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 345 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 250 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / PACTO INTERNACIONAL DE

DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 12 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANO – ARTÍCULO 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 299

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, exp. 41533, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera DAS / POLÍCIA JUDICIAL / FUNCIONES DE POLICÍA JUDICIAL / AUTORIDAD JUDICIAL / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EJÉRCITO NACIONAL /

DILIGENCIA DE ALLANAMIENTO / ORDEN DE CAPTURA / CAPTURA /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / IMPUTACIÓN / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PRUEBA / MEDIOS DE

PRUEBA / INDAGATORIA / INDICIO / RESPONSABILIDAD PENAL / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / INDÍGENA / TRASHUMANCIA ELECTORAL / PROCESO PENAL / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / INDICIO GRAVE / PRESUNCIÓN DE INOCENCIA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

[P]ara la Sala es claro que las labores desempeñadas por el Departamento Administrativo de Seguridad, en su calidad de policía judicial, se desarrollaron bajo el pleno cumplimiento de las funciones legales que ostenta como auxiliar de las autoridades judiciales en el esclarecimiento de los delitos y el descubrimiento de sus autores o partícipes y que actuó en cumplimiento de su deber legal de poner en conocimiento las conductas que considere delictivas, sin que ello implique automáticamente una inducción a error a la Fiscalía ni una actuación temeraria o dolosa con el fin de perjudicar a los administrados.(…) [L]a Sala considera que la labor desempeñada por el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional en la diligencia de allanamiento, específicamente, respecto a la captura, se desarrolló bajo el pleno cumplimiento de sus funciones legales (…) En

conclusión, no se advierte que la actuación de dichas entidades hubiere sido la causa determinante del daño, ni se encuentra acreditado que hubieren inducido en error a la Fiscalía, máxime cuando el ente instructor participó directamente en la diligencia. En ese sentido se concluye que, no puede imputárseles responsabilidad alguna como lo propone la recurrente.(…) [E]n el asunto sub judice, se encuentran plenamente acreditados los elementos para la procedencia de la medida de aseguramiento, puesto que, en primer lugar, la condición de sujetos imputables de los señores (…) estaba demostrada en las pruebas relativas a su individualización y versión de indagatoria (…) Así las cosas, en criterio de la Sala, los indicios de responsabilidad que existían (…) en contra de los demandantes llevaban a considerar razonablemente su posible coautoría en la comisión del delito que se les endilgó y daban lugar a realizar la investigación con miras a establecer su posible responsabilidad penal, por tanto, la privación de la libertad a la cual fueron sometidos no se presenta como improcedente. Igualmente, en relación con los requisitos subjetivos o finalidades de la medida de aseguramiento, la Fiscalía advirtió sobre la alta probabilidad de elusión del proceso, dada la fragilidad del arraigo y propensión nómada de los indígenas Wayuu, así como, la facilidad de trashumancia mediante el registro y expedición de cédulas en el país fronterizo, a la vez que justificó la medida en la necesidad de impedir la continuación de la actividad delictiva. De igual manera, en el trámite del proceso penal se tiene que los sindicados no manifestaron, ni aportaron prueba alguna capaz de acreditar que

su actuación se amparó en una causal de ausencia de responsabilidad capaz de desvirtuar los indicios graves en su contra. En este contexto fáctico y probatorio, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva que se dictó en contra de los señores (…) se ajustó a los requisitos contemplados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000 (vigente para la época de los hechos), sin que ello significara para ese momento un señalamiento definitivo de su participación en los delitos o un desconocimiento de su presunción de inocencia. (…) En ese sentido forzoso es concluir que, la medida impuesta a los señores (…) tampoco desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra y la necesidad de amparar los fines que la misma persigue (artículo 355 del C.P.P.). (…) [L]a Sala encuentra probado que la medida de aseguramiento de detención preventiva soportada por los señores (…) se ajustó a los criterios formales y materiales para su imposición, por lo cual, no se advierte una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio de cara a la medida restrictiva de la libertad en contra de los actores, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad patrimonial al Estado.(…) [C]onviene precisar que permanecer vinculado al proceso con la posibilidad de ser requerido por el despacho, es una carga que se deriva de los deberes constitucionales consagrados en el numeral 7 del artículo 95 Superior y que bajo ningún punto de vista puede calificarse como una ruptura de los deberes que pesan sobre

cualquier ciudadano.(…) [E]n relación con las eximentes de responsabilidad propuestas por la Fiscalía General de la Nación, se advierte que el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) y el Ejército Nacional actuaron en cumplimiento de su deber legal presentando información respecto de la presunta comisión de un delito y poniendo a su disposición a los capturados, sin que de esto se advierta una inducción a error o un actuar desleal tendiente al ocultamiento o alteración de información.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 226 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 250 NUMERAL 1 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 336 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 354 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 357 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 365 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 366/ LEY 600

DE 2000 – ARTÍCULO 340 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 329 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 346 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 NUMERAL 7 / LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Dra. Adriana Marín

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00100-01(60282)

Actor: ANTONIO PALMAR PUSHAINA Y OTRO

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - FALLA DEL SERVICIO – No se configuró – imposición de medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NaciónFiscalía General de la Nación contra la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Según la demanda, los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina, fueron capturados y vinculados a una investigación penal por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas militares, imponiéndoseles medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario durante la etapa de instrucción; posteriormente, la Fiscalía General de la Nación revocó la medida de aseguramiento en aplicación del principio de favorabilidad y, finalmente, precluyó la investigación a su favor. Como consecuencia, los demandantes consideran que la privación de la libertad que sufrieron fue injusta y que ella les produjo daños antijurídicos susceptibles de reparación.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. Corresponde a la sentencia del 24 de mayo de 2017, mediante la cual el

Tribunal Administrativo de la Guajira dispuso, lo siguiente (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO.- Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionadas, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Departamento Administrativo de Seguridad DAS -, conforme se anotó en la parte motiva del presente fallo. “SEGUNDO.- Declárese administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, de los perjuicios causados a los

accionantes EDUARDO PUSHAINA PUSHAINA, NURIS PUSHAINA

PUSHAINA, YUDARIS PUSHAINA PUSHAINA, LIGIA PUSHAINA

PUSHAINA, YOLEIDA PUSHAINA PUSHAINA, ANGÉLICA PUSHAINA

PUSHAINA, YACELIS PUSHAINA PUSHAINA, LUZ MARY PUSHAINA

PUSHAINA, PABLO IPUANA PUSHAINA, OLGA ISABEL PUSHAINA

ARSHANA, ARCINA IPUANA PUSHAINA, ELSA IPUANA PUSHAINA,

MARÍA INÉS IPUANA PUSHAINA, MARÍA LUISA IPUANA PUSHAINA,

ANTONIO PALMAR PUSHAINA, MARÍA NET PUSHAINA, NURIS

PUSHAINA PUSHAINA, ALEIDYS PUSHAINA PUSHAINA, GUSTAVO

PUSHAINA PUSHAINA, MANUEL SEGUNDO PUSHAINA PUSHAINA,

MARITZA PUSHAINA PUSHAINA, AURICIA PUSHAINA PUSHAINA,

VICENTE LÓPEZ PUSHAINA PUSHAINA y LUÍS SEGUNDO PALMAR

PUSHAINA, con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fueron víctimas los señores EDUARDO PUSHAINA PUSHAINA, PABLO IPUANA PUSHAINA y ANTONIO PALMAR PUSHAINA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a cada uno de los señores EDUARDO PUSHAINA PUSHAINA, PABLO IPUANA PUSHAINA y ANTONIO PALMAR PUSHAINA por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de “lucro cesante”, la suma equivalente a seis millones seiscientos cuarenta y ocho mil novecientos cincuenta pesos ($6.648.950,oo) M/L., según se expuso en las consideraciones de esta providencia. “CUARTO.- Condénese a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a los demandantes a título de perjuicios inmateriales en la modalidad de “morales”, la suma equivalente a Mil Quinientos Setenta y Cinco (1.575 smlmv), que representan mil ciento sesenta y un millones novecientos cuatro mil doscientos setenta y cinco pesos ($1.161.904.275) M/L., discriminados así: - Grupo familiar de EDUARDO PUSHAINA PUSHAINA

CALIDAD EN LA

ACCIONANTE INDEMNIZACIÓN

QUE ACTÚA EDUARDO PUSHAINA Víctima directa 70 smlmv

PUSHAINA

NURIS Compañera PUSHAINA 70 smlmv permanente

PUSHAINA

YUDARIS PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

LIGIA PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

YOLEIDA PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

ANGÉLICA PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

YACELIS PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

LUZ MARY PUSHAINA Hija 70 smlmv PUSHAINA TOTAL 560 smlmv PERJUICIOS ($413.121.520,oo) - Grupo familiar de PABLO IPUANA PUSHAINA

CALIDAD EN LA

ACCIONANTE INDEMNIZACIÓN

QUE ACTÚA PABLO IPUANA Víctima directa 70 smlmv

PUSHAINA

OLGA ISABEL PUSHAINA Madre 70 smlmv

ARSHANA

ARCINA IPUANA Hermana 35 smlmv

PUSHAINA

ELSA IPUANA Hermana 35 smlmv

PUSHAINA

MARÍA INÉS IPUANA Hermana 35 smlmv

PUSHAINA

MARÍA LUISA IPUANA Hermana 35 smlmv

PUSHAINA

MARÍA RAQUEL IPUANA Hermana 35 smlmv PUSHAINA TOTAL 315 smlmv PERJUICIOS ($232.380.855,oo) - Grupo familiar de ANTONIO PALMA PUSHAINA

CALIDAD EN

ACCIONANTE INDEMNIZACIÓN

LA QUE ACTÚA ANTONIO PALMAR Víctima directa 70 smlmv

PUSHAINA

MARÍA NET Esposa 70 smlmv

PUSHAINA

NURIS PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

ALEIDYS PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

GUSTAVO PUSHAINA Hijo 70 smlmv PUSHAINA MANUEL Hijo 70 smlmv

SEGUNDO

PUSHAINA

PUSHAINA

MARITZA PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

AURICIA PUSHAINA Hija 70 smlmv

PUSHAINA

VICENTE LÓPEZ PUSHAINA Hijo 70 smlmv

PUSHAINA

LUÍS SEGUNDO PALMAR Hijo 70 smlmv PUSHAINA TOTAL 700 smlmv PERJUICIOS ($516.401.900,oo) “QUINTO.- Niéguese las demás súplicas de la demanda. “SEXTO.- Sin condena en costas. “SÉPTIMO.- Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. “OCTAVO.- De no ser apelada esta sentencia, archívese el expediente, previa desanotación de los libros respectivos”1. 1.2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 17 de junio de 20112 por los señores i) Eduardo Pushaina Pushaina y su grupo familiar, Cecilia Pushaina Pushaina, Nuris Pushaina Pushaina, Yudaris Pushaina Pushaina, Freddy Pushaina Pushaina, Ligia Pushaina Pushaina, Yoleida Pushaina Pushaina, Angélica Pushaina Pushaina, Yacelis Pushaina Pushaina, Luz Mary Pushaina Pushaina; ii) Pablo Ipuana Pushaina y su grupo familiar compuesto por Olga Isabel Pushaina Arshana, Arcinda Ipuana Pushaina, Elsa Ipuana Pushaina, María Inés Ipuana Pushaina, María Luisa Ipuana Pushaina, María Raquel Ipuana Pushaina; y iii)

Antonio Palmar Pushaina Pushaina y su grupo familiar conformado por María Inés Pushaina, Nuris Pushaina Pushaina, Aleidys Pushaina Pushaina, Gustavo Pushaina Pushaina, Manuel Segundo Pushaina Pushaina, Maritza Pushaina 1 Folios 663 a 682 del cuaderno 1. 2 Folios 1 a 62 del cuaderno 1. Pushaina, Auricia Pushaina Pushaina, Vicente López Pushaina Pushaina, Luis Segundo Palmar Pushaina, contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Fiscalía General de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), adicionada el 5 y 10 de agosto siguiente3, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos son, los siguientes: 1.2.1. La parte actora pretende la declaratoria de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que, afirman, les fueron irrogados con ocasión de la privación de la libertad de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina Pushaina, como consecuencia de una falla en el servicio de las demandadas. Por lo anterior, la solicitud indemnizatoria se estimó, así: i) cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales para cada uno de los actores; ii) cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios extrapatrimoniales por la violación de derechos humanos y fundamentales para cada uno de los actores; iii) cien (100)

salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daño a la vida en relación para cada uno de los actores; iv) los perjuicios materiales e intereses compensatorios que resulten probados en el proceso; v) tratamiento médico y psicológico por concepto de medidas de reparación integral en la modalidad de medidas de rehabilitación respecto de los daños fisiológicos y psíquicos padecidos por las víctimas directas y sus familiares; vi) medidas materiales e inmateriales de satisfacción del daño al proyecto de vida de la víctima y sus familiares que se establezcan en coordinación con los demandantes; vii) reconocimiento público de responsabilidad y desagravio a la honra y buen nombre de las víctimas directas y sus familiares, por concepto de garantías de no repetición; viii) mecanismos de apoyo a la autonomía, el patrimonio histórico-cultural y la estabilización socioeconómica de las comunidades indígenas que han sido víctimas de detenciones arbitrarias y/o privaciones injustas de la libertad, mediante un programa que brinde acompañamiento inmediato a las víctimas directas, por concepto de garantías de no repetición; y, ix) investigación y sanción penal y disciplinaria a los miembros de la Fuerza Pública, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y demás estamentos del Estado partícipes en los hechos y que son responsables por acción u omisión por la privación injusta de la libertad de las víctimas directas4. 3 Folios 265 y 279 del cuaderno 1. 1.2.2. Como supuesto fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron que los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio

Palmar Pushaina Pushaina fueron detenidos en desarrollo de una diligencia de allanamiento realizada el 21 de enero de 2006 en la ranchería Wasimal, corregimiento de Waren Waren, municipio de Albania (Guajira), al ser considerados presuntos responsables de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal y uso privativo de las fuerzas militares. Durante la diligencia de allanamiento se incautaron 3 escopetas calibre 16mm, 1 escopeta de fisto, 27 cartuchos calibre 7.12mm, 13 cartuchos calibre 12mm y 9 cartuchos calibre 16mm. 1.2.3 En el trascurso de las diligencias, rindieron indagatoria los días 25 y 26 de enero de 2006, y el 6 de febrero siguiente fueron remitidos a la Cárcel Municipal de Maicao (Guajira), sin que se les hubiese resuelto su situación jurídica, habiendo trascurrido más de 15 días desde su captura y más de 10 días desde su indagatoria. 1.2.4. Señalaron los actores que, se les impuso medida de aseguramiento sin tener certeza de la realización de los presuntos hechos punibles objeto de instrucción, pues, el estudio del tipo y calidad de las armas incautadas se hizo hasta el 1º de marzo de 2006, a partir del cual se concluyó que éstas eran de uso civil y deportivo, por cuyo porte o tenencia no se configura tipo penal alguno. 1.2.5. Concluyeron que la privación de la libertad de los señores Eduardo Pushaina Pushaina, Pablo Ipuana Pushaina y Antonio Palmar Pushaina Pushaina

se realizó sin indicios sobre la presunta conducta punible y que tanto la detención como su prolongación durante treinta y ocho (38) meses (sic) les ocasionó perjuicios materiales e inmateriales que deben indemnizarse por parte de las demandadas. 4 Folios 2 a 12 del cuaderno 1. 1.3. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de la Guajira en auto del 8 de julio de 20115 y fue debidamente notificada a las demandadas, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron, los siguientes: 1.3.1. La Nación - Fiscalía General de la Nación contestó la demanda oponiéndose a cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, por cuanto consideró que de los hechos en que se fundan no se deriva falla en el servicio por privación de la libertad, en virtud de lo cual, el perjuicio sufrido por la parte demandante no es antijurídico, por cuanto tenía el deber de soportarlo. Precisó que el allanamiento se fundó en un informe del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.) que evidenció la necesidad de individualizar y desmantelar a un grupo de personas armadas pertenecientes a la casta Pushaina que, utilizando uniformes de las fuerzas militares, efectuaban retenes ilegales con el propósito de despojar a los transeúntes de sus pertenencias. Manifestó que durante la diligencia, se avistaron en la ranchería personas armadas y que a pesar del llamado al alto realizado por el Ejército Nacional, dichos sujetos accionaron sus armas, dando lugar a un enfrentamiento que produjo el fallecimiento de tres integrantes del grupo armado indígena, lo cual

originó un proceso ante la Justicia Penal Militar que posteriormente fue remitido por competencia a la Fiscalía de Derechos Humanos de Barranquilla. Como excepciones propuso “la culpa exclusiva de las víctimas” en tanto no acataron la orden del ejército, ni atendieron pacíficamente el allanamiento; por el contrario, actuaron de manera violenta; y, la excepción de “pleito pendiente” de conocimiento de la Fiscalía 32 de la Unidad de Derechos Humanos de Barranquilla adelantado por el homicidio de Gasparito Cambar, Javier Pushaina y Luis Angel Fince, en el que no se ha establecido la responsabilidad penal de los funcionarios de la Fiscalía que realizaron el allanamiento6. 1.3.2. La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Popayán se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que las actuaciones constitutivas del presunto daño antijurídico causado a los demandantes no fueron desarrolladas por un juez, sino por la Fiscalía General de la Nación, quien decretó la medida de aseguramiento, por lo cual propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 5 Folios 256 y 257 del cuaderno 1. 6 Folios 289 a 299 del cuaderno 2. Así mismo, sostuvo que no se produjo una privación de la libertad injustificada, dado que al momento de la captura de los sindicados era evidente la ocu