CE-44001-23-31-000-2012-00024-01(53429)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACTUACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN / APLICACIÓN DE LA

LEY PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA / IRREGULARIDAD EN LA INVESTIGACIÓN PENAL / FALTA DE PRUEBA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA

RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

[L]as actuaciones surtidas por la Fiscalía (medida de aseguramiento y la resolución de acusación) se ajustaron a los criterios establecidos en la legislación y, por tanto, no hay lugar a concluir que sus actos hayan sido irracionales, desproporcionados, ni ilegales. En tal medida, si bien en favor del [demandante] se profirió sentencia absolutoria, […] no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de quienes conocieron el proceso, sino que se dio porque el grado de certeza probatoria que se requería para proferir sentencia condenatoria no se logró. En razón a lo expuesto, no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad alguna a la demandada, Fiscalía General de la Nación.

SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRECLUSIÓN / CONCIERTO PARA DELINQUIR / AUSENCIA DE FALLA EN EL SERVICIO / DIFERENCIA DE

CRITERIOS / DESMOVILIZACIÓN DE GRUPO ARMADO / CONFIGURACIÓN

DEL DELITO / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE USO

PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS / CRITERIO DEL JUEZ / EXONERACIÓN DEL SINDICADO Si bien en la sentencia absolutoria se criticó a la Fiscalía por precluir el delito de concierto para delinquir y no haber hecho lo mismo respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas […], lo cierto es que la Sala no considera que con ello se incurra en una falla del servicio, por cuanto lo que en realidad se vislumbra es la disparidad de criterios que tuvieron la fiscalía y el juez, dado que, para la primera, el hecho de haberse acreditado la desmovilización de las autodefensas de[l] [demandante] probaba que no incurría en el delito de concierto para delinquir, pero la presencia de las armas […] permitían tener serios motivos de credibilidad de la configuración del delito de fabricación, tráfico y porte de armas, […], para el juez la desmovilización del sindicado desvirtuaba su participación en ambos delitos. CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / EXISTENCIA DEL INDICIO / SUSTENTACIÓN DE LA PRUEBA / CONCEPTO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / CAPTURA POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / INCAUTACIÓN DE LAS ARMAS DE FUEGO / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala

destaca que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, –normativa aplicable para la época de los hechos–, regulaba lo concerniente a los requisitos y procedencia de aquella. […] [L]a medida de aseguramiento procedía cuando existieran al menos dos indicios graves de responsabilidad, los cuales se sustentaron, según se desprende de la providencia proferida por la Fiscalía 3 de Riohacha, en el hecho de que en el momento y lugar de la captura se encontraron armas, […] y que, según lo informó la Sijin, […] no se probó una causal que justificara la tenencia de las armas incautadas. Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta [al demandante] no resultó irracional y se ajustó a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario al momento de proferir decisión en tal sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 – ARTÍCULO 356

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de febrero de 2019, rad. 59406, C. P. Marta Nubia

Velásquez Rico.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / CALIFICACIÓN DEL MERITO DEL HECHO /

ABSOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL / PRECLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / JUSTIFICACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CAUSA

GENERADORA DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido. […] Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con medida de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el concepto de daño indemnizable, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 17412, C.

P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, rad. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / MEDIDA RESTRICTIVA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD /

REQUISITOS DE LA REPARACIÓN DE PERJUICIOS / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD /

DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN

RAZONABLE

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. […] [E]n la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será el que, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas; y Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / OCUPACIÓN TEMPORAL DE BIEN INMUEBLE / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA

PROVIDENCIA JUDICIAL / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACION /

SENTENCIA ABSOLUTORIA / LIBERTAD DEL PROCESADO / DAÑO INJUSTO / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble […]. En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1 DE 1984 – ARTÍCULO 136

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 22 de junio de 2017, rad. 44784, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de

2017, rad. 42979, C. P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 28 de septiembre de 2017, rad. 52897, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico; y sentencia del 10 de noviembre de 2017, rad. 47294, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / FORMULACIÓN DE CARGOS / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / LEGITIMACIÓN

MATERIAL / RECONOCIMIENTO DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES / EXAMEN DE FONDO / ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 17 de junio de 2004, rad. 14452, C. P. María Elena Giraldo Gómez; y Consejo

de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, rad. 19933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00024-01(53429)

Actor: ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – MEDIDA DE ASEGURAMIENTORESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN – No se probó falla en el servicio.

La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 28 de agosto de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO.- DECLÁRESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados al señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO y a su grupo familiar, con ocasión de la medida de aseguramiento que lo privó de la libertad por espacio de dos (2) años y siete (7) meses, conforme se expuso en la parte

motiva de este proveído. “SEGUNDO.- CODÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor del señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO, a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma global de veinticuatro millones cuatrocientos setenta y cinco mil setecientos treinta y tres pesos ($24.475.733), según lo explicado en la parte motiva de esta providencia. “TERCERO.- CONDÉNESE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar a favor del señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO, a título de perjuicios morales la suma equivalente de noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes; para MARIA FALCONERY MANCO y el señor FACTOR ANTONIO TORRES en calidad de padres el equivalente de cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno; y a favor de las señoras MARIA DEL CARMEN TORRES MANCO, LUZ MERY TORRES MANCO Y NORALBA TORRES MANCO en calidad de hermanas del señor ORLANDO DE JESÚS TORRES MANCO el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada una. “Total indemnización por perjuicios morales: doscientos treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes (230 SMLMV) que equivalen a la suma de ciento cuarenta y un millones seiscientos ochenta mil pesos ($141.680.000). “CUARTO.- DÉNIEGUESE las demás súplicas de la demanda. “QUINTO.- Para el cumplimiento de la sentencia se observarán los

artículos 176 y 177 del C.C.A. “SEXTO.- Sin costas en esta instancia, conforme a la parte motiva de esta providencia”1.

I. SÍNTESIS DEL CASO Orlando de Jesús Torres Manco fue privado de la libertad en el marco de una investigación penal que se adelantó en su contra por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; no obstante, se absolvió de los cargos formulados. Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación.

II. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda El 14 de febrero de 20122, los señores Orlando de Jesús Torres Manco (víctima), María Falconery Manco (madre), Factor Antonio Torres (padre), María del Carmen, Luz Mery y Noralba Torres Manco (hermanas), por medio de apoderado judicial3 y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la 1 Folios 195 y 195 reverso, cuaderno principal. 2 Folio 9, cuaderno 1. 3 Según los poderes obrantes a folios 10 a15, cuaderno 1.

Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad a la que fue sometido Orlando de Jesús Torres Manco. Como consecuencia de la declaración anterior, por perjuicios morales, solicitaron 200 smlmv para el directamente afectado y 100 smlmv para los demás demandantes. Además, la víctima directa pidió que se le indemnizaran por perjuicios materiales, en

la modalidad de lucro cesante, lo siguiente: i) lo dejado de percibir por concepto de salarios durante el tiempo que estuvo recluido, esto es, $17’873.684, ii) más las prestaciones sociales y el tiempo que se demora una persona en conseguir trabajo ($6.121.186).

Por daño emergente: i) por lo que pago por su defensa ($18’460.000) y ii) el valor de $20’000.000 por el tiempo dejado de cotizar al sistema general de pensiones.

Solicitaron que se reconociera a los padres de Orlando de Jesús Torres Manco la ayuda económica que dejaron de recibir con su privación ($8’814.192). Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que, el 2 de mayo de 2006, la Sijín capturó a Orlando de Jesús Torres Manco, ese mismo día fue puesto a disposición de la Fiscalía Tercera Delegada Especializada de Riohacha, que lo sindicó de los supuestos delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. La Fiscalía resolvió la situación jurídica y le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva. El 17 de marzo de 2007, la Fiscalía profirió resolución de acusación contra Orlando de Jesús Torres Manco por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El 25 de noviembre de 2008, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha absolvió a Orlando de Jesús Torres Manco de los delitos imputados y ordenó su libertad4.

2. Trámite de primera instancia

El Tribunal Administrativo de La Guajira, por auto del 10 de mayo de 20125, admitió la demanda, decisión que se le notificó a la Fiscalía General de la Nación6. El auto admisorio de la demanda no se notificó al Ministerio Público; sin embargo, mediante auto del 6 de agosto de 20147 el a quo puso en conocimiento del Ministerio Público esa circunstancia para que, si a bien lo tenía, alegara la causal de nulidad pertinente, frente a lo que guardó silencio. 2.1. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación indicó que cumplió sus deberes constitucionales y legales en el proceso que se adelantó contra Orlando de Jesús Torres Manco. Agregó que en la demanda no se realizó ningún estudio respecto de la falla en la que incurrió esa entidad. Propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y ii) la genérica8. 2.2. Etapa probatoria El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de providencia del 19 de octubre de 20129, decretó las pruebas solicitadas. 2.3. Alegatos de conclusión 4 Folios 1 a 9 y 95 a 99, cuaderno 1. 5 Folios 102 a 103, cuaderno 1. 6 Folio 105, cuaderno 1. 7 Folios 177 y 177 reverso, cuaderno 1. 8 Folios 106 a 110, cuaderno 1. 9 Folios 122 a 123, cuaderno 1. Vencido el período probatorio, por auto del 26 de septiembre de 201310 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para

que rindiera concepto. 2.3.1. La parte actora señaló que en el proceso se demostró que Orlando de Jesús Torres Manco estuvo privado de la libertad y que luego fue absuelto del delito que se le imputó, razón por la que se debía tener en cuenta que el régimen de responsabilidad era objetivo y, como consecuencia, se debía acceder a las pretensiones de la demandada11. 2.3.2. La Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio.

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de agosto de 201412, el Tribunal Administrativo de La Guajira condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar los perjuicios causados con la privación de la libertad de Orlando de Jesús Torres Manco.

Al respecto, explicó, luego de realizar un recuento jurisprudencial sobre el título de imputación, que en el presente asunto, por tratarse de un caso con sentencia absolutoria, se debía aplicar el régimen de responsabilidad objetivo, por lo que accedió a la indemnización de los perjuicios.

4. Recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación manifestó que la medida de aseguramiento proferida en contra de Orlando de Jesús Torres Manco se sustentó en indicios que lo comprometían con el delito por el cual se le investigaba, asimismo indicó que era necesario resolver la situación jurídica y por la gravedad de los hechos, solo procedía la detención preventiva.

Agregó que para imponer la medida de aseguramiento solo se requería de la existencia de dos indicios graves y que para la resolución de acusación bastaba con

la probabilidad elevada de la responsabilidad, la certeza de la responsabilidad solo era necesaria para proferir sentencia condenatoria. 10 Folio 163, cuaderno 1. 11 Folios 298 a 307, cuaderno 1. 12 Folios 180 a 195, cuaderno principal. Indicó que Orlando de Jesús Torres Manco fue absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, pero no por la falta de pruebas o de indicios de su responsabilidad. Señaló que no tenía responsabilidad alguna respecto de la privación de la libertad de Orlando de Jesús Torres Manco, por cuanto actuó en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales. Finamente, solicitó que se revisara la condena por perjuicios decretada por el tribunal de primera instancia13.

5. Audiencia de conciliación El 10 de diciembre de 2014 se surtió la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, sin que las partes llegaran a un acuerdo, como consecuencia se declaró fallida y se concedió el recurso de apelación14.

6. Trámite de segunda instancia Esta Corporación, mediante auto del 24 de junio de 201515, admitió el recurso de apelación presentado y, mediante providencia del 28 de junio de 201616, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 6.1. El Ministerio Público conceptuó que se debía confirmar la sentencia de primera instancia, pues, en su parecer, la Fiscalía incurrió en una falla del servicio al proferir la medida de aseguramiento sin serios indicios de responsabilidad, razón por la cual

el daño era antijurídico e imputable a esa entidad17. 6.2. La Fiscalía General de la Nación y la parte actora guardaron silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 13 Folios 197 a 206, cuaderno principal. 14 Folios 219 y 222, cuaderno principal. 15 Folio 226, cuaderno principal. 16 Folio 228, cuaderno principal. 17 Folios 230 a 235, cuaderno principal.

1. Competencia Al Consejo de Estado, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de esta Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad18.

En uso de sus facultades oficiosas, la Subsección analizará lo relacionado con la oportunidad en el ejercicio de la acción y la legitimación en la causa de las partes.

2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la

libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad19. La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados por la privación de la libertad a la que fue sometido Orlando de Jesús Torres Manco, por 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2017, expediente 44.784, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 24 de mayo de 2017, expediente 42.979, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.874, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 28 de septiembre de 2017, expediente 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 47.294. tanto, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Pues bien, mediante providencia del 7 de mayo de 2010, el Tribunal Superior de

Distrito Judicial de La Guajira confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia, decisión que quedó ejecutoriada ese mismo día20. El derecho de acción vencía el 8 de mayo de 2012, y como la demanda se presentó el 14 de febrero de ese año, se concluye que se ejerció en oportunidad21.

3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1. Legitimación en la causa de los demandantes La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Orlando de Jesús Torres Manco, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia. 20 Folios 89 y 175, cuaderno 1. 21 El 23 de noviembre de 2010 se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, la que se

declaró fallida el 25 de febrero de 2011 (folio 73, cuaderno 1). Asimismo, mediante copia de los registros civiles de nacimiento se acreditó la condición de madre de María Falconery Manco, de padre de Factor Antonio Torres y de hermanos de María del Carmen, Luz Mery y Noralba Torres Manco22. 3.2. Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputan los daños objeto de la controversia. La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes.

4. Caso concreto 4.1. Hechos probados Del proceso penal adelantado contra Orlando de Jesús Torres Manco se tiene acreditado lo siguiente: 4.1.1. El 1 de mayo de 2006, el Departamento de Policía de La Guajira, Seccional de Policía Judicial e Investigación dejó a disposición de la Fiscalía 3 Especializada ocho capturados, entre ellos, a Orlando de Jesús Torres Manco, tres armas de fuego, munición, proveedores y una granada de fragmentación IM 26, con fundamento en los siguientes hechos (se transcribe literal, incluso los errores): “El día 30/06/2006 siendo aproximadamente las 09:00 horas, se recibió

una información por fuente humana que por razones de seguridad no se revela su identidad, manifestando que en la entrada a esta ciudad, vía Riohacha – Maicao margen izquierda, más exactamente en un predio llamado ‘La Finquita’, en el cual de entrada funciona un vivero denominado ‘Las Flores’, propiedad del señor (…), lugar donde se estaban alojándose en este predio una gran cantidad de personas dando un promedio de quince (15) aproximadas, los cuales asumían actitud sospechosa, agregando que estas eran las demás personas que andaban delinquiendo con los sujetos capturados el pasado 18 de abril de la presente anualidad en el barrio 11 de Noviembre – zona urbana de 22 Folios 16, 20, 23 y 24, cuaderno 1. Riohacha, misma forma que portaban armas de fuego de corto alcance, en las mismas también detallo la existencia de una vivienda la cual estaba siendo habitada por varios de estos sujetos cuyos aspectos eran muy raros y no salían mucho de ese inmueble, una vez escuchada esta información unidades adscritas a la Sijín Guajira se dieron a la tarea confrontar esta información montando vigilancia y seguimientos al sector antes detallado y a la vivienda señalada por el informante, desde el primer momento mediante estas actividades de Policía Judicial, se logra observar el día de hoy 01 de mayo de 2006, a las 17:45 horas aproximadamente a una quince personas aproximadas (15) en la parte de afuera de la casa de dicho predio, procediendo de inmediato a solicitar el apoyo de otras unidades de la Sijin Degua, con el fin de

verificar la información que se estaba investigando, es así como al ingresar a el predio las personas que estaban en la parte de afuera observaron la llegada la de patrulla de la Sijin, y se dieron a la huida tomando rumbo a una serie de montes que circundan el predio, logrando interceptar y retener a ocho de estas personas que no lograron huir por la rápida acción policial, quienes una vez asegurados, procedió a realizar una inspección minuciosa a los contornos del lugar donde estaban ellos, por cuanto al entrar se logró ver y escuchar que varios de los capturados lanzaban objetos lejos de donde ellos estaban, es así como se logra hallar tres armas de fuego sin ninguna clase de permiso legal para las mismas, al igual que una granada de fragmentación, munición y proveedores para para las armas, una vez encontradas se les preguntó a las personas capturadas por la procedencia de estas armas y artefacto explosivos, contestando que no sabían, razón por la cual se procedió de inmediato a conducirlos hasta las instalaciones del Comando del Departamento de Policía Guajira”23. 4.1.2. El 2 de mayo de 2006, la Fiscalía 3 Especializada de Riohacha ordenó la vinculación de los capturados por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas, ordenó enviar las boletas de retención de los detenidos y vincularlos por medio de indagatoria24. 4.1.3. El 5 de mayo de 2006, Orlando de Jesús Torres Manco rindió indagatoria25. 4.1.4. El 11 de mayo de 2006, se remitió a la Fiscalía 3 Especializada de Riohacha

informe de laboratorio26 que dio cuenta de la experticia técnica que se practicó a la granada y a las armas encontradas, en el que se concluyó que se trataba de un explosivo de uso privativo de la fuerza pública y de armas de defensa personal27 y que se encontraban en buen estado de funcionamiento28. 4.1.5. El 19 de mayo de 2006, la Fiscalía 3 Especializada de