CE-44001-23-31-000-2012-00026-01(44586)-2014

APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA DEMANDA – Revoca / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN – Prevalencia de principios constitucionales / DAÑO DERIVADO DE GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS / VIOLACIONES A LOS DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES – Abuso sexual y lesiones a niña indígena por integrante de fuerza pública /

PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO / RECONOCIMIENTO Y

PROTECCIÓN DEL PLURALISMO CULTURAL

[E]l Despacho encuentra reunidos elementos suficientes como para considerar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado no se ajusta a los postulados convencionales y constitucionales, pues resulta bastante claro que siendo M una niña menor de catorce años, miembro de la comunidad indígena Wiwa asentada en la Sierra Nevada de Santa Marta y considerando que, según el dicho de la demanda, se trataba de una niña formada para ser Saga [de relevancia para su comunidad indígena], existen suficientes razones para revocar el auto impugnado y admitir la demanda para su respectivo trámite, pues desconoció el Tribunal que la defensa de los derechos de la menor no se encontraban en cabeza suya sino de sus padres, por tanto la eventual incuria de estos no podría ser imputada a la menor, que se trata de un caso que implica un atentado contra el honor y la integridad sexual de una menor de 14 años perteneciente a una comunidad indígena además de significar una afectación para el pueblo Wiwa. El Despacho considera que en un caso como el del sub lite se hace imperiosa la aplicación de

dos principios reconocidos en el ámbito convencional y constitucional como son el del interés superior del niño y el reconocimiento y protección del pluralismo cultural y jurídico de los grupos indígenas, lo que implica la prevalencia del derecho de acción, pues las anteriores circunstancias del caso (el que sea menor de 14 años, que se trate de una agresión sexual y respecto de un miembro de un pueblo indígena) se constituyen en poderosas razones para que convencional y constitucionalmente se disponga la admisión de la demanda en este asunto.

ESTUDIO OFICIOSO DE CONVENCIONALIDAD / PREVALENCIA DEL

PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS / PROTECCIÓN DEL PLURALISMO CULTURAL – Pueblos indígenas / ANÁLISIS DIFERENCIADO La perspectiva del caso demanda un necesario análisis a la luz de la convencionalidad, pues el Tribunal en su razonamiento no reconoció ningún peso o valor a tres circunstancias nucleares del litigio: Que la víctima en este caso i) es una niña, ii) perteneciente a una comunidad indígena y iii) que el daño antijurídico se hace consistir en actos atentatorios de la integridad sexual de la mujer. Así las cosas, una vez abordado y justificado el uso imperativo de la Convencionalidad, el Despacho analizará la estructura jurídica y alcance del derecho al acceso a la administración de justicia y cómo frente a los casos de pueblos indígenas y niños y niñas indígenas se impone un análisis diferenciado en orden a garantizar la efectividad de este derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 44001-23-31-000-2012-00026-01(44586)

Actor: JOSÉ SANTO LOPERENA LOPERENA Y OTROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA – APELACION SENTENCIA Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante el cual se rechazó la demanda por haber operado la caducidad de la acción.

ANTECEDENTES

1En demanda del 24 de febrero de 2012, la señora María Antonia Mojica Malo y Otros, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara la responsabilidad administrativa de la Nación– Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia se les condenara al pago de los perjuicios que se generaron con ocasión de los actos sexuales y lesiones personales con menor de 14 años de que fue víctima la niña M1 el 7 de noviembre de 2009. 2.- En auto del 29 de marzo de 2012, providencia ahora recurrida, el Tribunal Administrativo de la Guajira rechazó la demanda por haber operado

el fenómeno de caducidad de la acción. Dicha decisión se notificó por anotación en estado del 9 de abril 1 El Despacho no mencionará en esta providencia el nombre de la víctima para proteger su derecho a la intimidad. de 2012, de manera que el término de ejecutoria transcurrió entre el 10 y el 16 de abril de la misma anualidad. En dicha decisión se sostuvo: “De la anterior preceptiva se tiene, que la apoderada judicial de la parte actora contaba con la facultad de acudir directamente ante la jurisdicción contenciosa Administrativa, con la sola presentación de la solicitud de la conciliación prejudicial, al vencimiento del término de los tres meses estipulados en dicha ley, los cuales como se dijo anteriormente culminaban el 8 de febrero de 2012, y la presente acción fue presentada después de haber trascurrido 15 días, operando de esta manera el fenómeno de caducidad de la acción, razón suficiente para rechazar de plano la demanda de conformidad con lo normado en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo.” (Fl. 107 c1). 3.- En memorial del 16 de abril de 2012 la apoderada de la parte actora, formuló recurso de apelación en contra del auto de 29 de marzo de 2012 proferido por el Tribunal a quo, solicitando revocar dicha decisión, aduciendo que prima en este caso el derecho sustancial sobre el formal, teniendo en cuenta la vulneración de los derechos humanos vulnerados a la víctima y a sus familiares manifestando que: “(…) sólo era viable demandar una vez se tuviera certeza sobre el fallido trámite conciliatorio, anterior a lo

cual la suscrita apoderada de la parte actora no podía demandar a riesgo de actuar con temeridad y despreciando el cabal cumplimiento de las disposiciones legales, en cuanto la normatividad atrás analizada obliga a las partes a cumplir y agotar cabalmente el requisito de Conciliación Prejudicial.” (Fl. 114 c1) 4.- El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante auto del 3 de mayo de 2012 concedió el recurso de apelación. Recibido el expediente en esta Corporación, en auto del 23 de julio de 2012 se admitió el recurso de apelación en mención.

CONSIDERACIONES

1Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 29 de marzo de 2012, como quiera que el presente proceso tiene vocación de doble instancia en razón a la cuantía, pues la pretensión mayor individualmente considerada asciende a la suma de $283.350.000, correspondientes al “perjuicio extrapatrimonial por la violación de varios Derechos Fundamentales” solicitados para cada uno de los demandantes equivalente a 500 salarios mínimos mensuales legales de 2012, año de presentación de la demanda, a razón de $566.700 como salario mínimo legal mensual. Además el auto que rechazó la demanda es susceptible del recurso de apelación por encontrarse enlistado en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo. 2El recurso de apelación interpuesto por el demandante se concreta en determinar si ha operado la caducidad de la acción de reparación directa y la forma de contabilización de la suspensión de dicho término, por haberse presentado solicitud de conciliación

extrajudicial ante el Ministerio Publico. Al respecto es menester tener en cuenta que al tenor del numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. De otra parte, el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 instituyó la realización de una audiencia de conciliación ante el Ministerio Publico, como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción de reparación directa. En este sentido, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 2009 indican que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el termino de caducidad de la acción, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio “o” hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley “o” hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la misma ley “o” hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, “lo que ocurra primero”. Finalmente, y considerando que la caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado, solo se debe proceder a su declaración cuando existan elementos de juicio que generen certeza en el juez respecto de su acaecimiento, por lo que ante la

duda se deberá dar trámite al proceso a fin de que en el mismo se determine, sin asomo de dudas, la configuración o no de la caducidad. 3Con base en lo anterior el Despacho precisa que la caducidad de reparación directa, en este caso, inició a partir del día siguiente a cuando tuvieron lugar las lesiones y acto sexual con menor de 14 años cometidos por un soldado perteneciente al Batallón Santa Bárbara adscrito a la X Brigada Blindada del Ejército Nacional el 7 de noviembre de 2009 (Fl. 8 c1), de tal suerte que el término de caducidad por este hecho se cuenta, en principio, entre el 8 de noviembre de 2009 y el 8 de noviembre de 2011. Dicho término fue interrumpido el 8 de noviembre de 2011 con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, habiendo transcurrido el término de 1 año, 11 meses y 29 días, restando 1 día para que operara la caducidad de la acción y la audiencia de conciliación se realizó el 24 de febrero de 2012 (fl 93, c1), lo que lleva a decir que esta diligencia tuvo lugar con posterioridad a los tres (3) meses contados a partir de la solicitud de conciliación extrajudicial (8 de noviembre de 2011 al 8 de febrero de 2012). La consecuencia de lo anterior es que la suspensión de la caducidad feneció al término de los tres (3) meses referidos, esto es, el 8 de febrero de 2012, de manera que es a partir de este momento en que se reanudó el cómputo del término de caducidad, siendo

innecesaria la espera de la celebración de la audiencia de conciliación. 4.- Valoración del caso a la luz de criterios de convencionalidad y constitucionalidad 4.1.- En el auto que es revisado por vía de apelación el Tribunal consideró que se había estructurado la caducidad de la acción de reparación directa promovida por José Santo Loperena Loperena y otros con ocasión de los daños sufridos por la niña indígena M. 4.2.- No obstante que se trata de un razonamiento jurídico de aplicación estricta del término de caducidad a los hechos materia del litigio el Despacho considera que la decisión del Tribunal resulta particularmente defectuosa cuando se aprecia su incompatibilidad con las normas jurídicas de la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Constitución política de 1991 y la jurisprudencia constitucional. 4.3.- La perspectiva del caso demanda un necesario análisis a la luz de la convencionalidad, pues el Tribunal en su razonamiento no reconoció ningún peso o valor a tres circunstancias nucleares del litigio: Que la víctima en este caso i) es una niña, ii) perteneciente a una comunidad indígena y iii) que el daño antijurídico se hace consistir en actos atentatorios de la integridad sexual de la mujer. 4.4.- Así las cosas, una vez abordado y justificado el uso imperativo de la Convencionalidad, el Despacho analizará la estructura jurídica y alcance del derecho al acceso a la administración de justicia y cómo frente a los casos de pueblos indígenas y

niños y niñas indígenas se impone un análisis diferenciado en orden a garantizar la efectividad de este derecho. 4.5.- Control oficioso de convencionalidad. El control de convencionalidad2 es una manifestación de lo que se ha dado en denominar la constitucionalización del derecho 2 El control de convencionalidad es una herramienta cuyo desarrollo se encuentra en la amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que pasa a señalarse: Caso Velásquez Rodríguez Vs Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988; Caso Suarez Rosero Vs Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999; Caso Mirna Mack Chang Vs Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Voto razonado concurrente Juez Sergio García Ramírez); Tibi Vs. Ecuador, sentencia de 7 de septiembre de 2004; Caso La Última Tentación de Cristo Vs. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2005; Caso López Álvarez Vs Honduras, sentencia de 1° de febrero de 2006; Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso La Cantuta Vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Voto razonado del Juez García Ramírez); Caso Boyce Vs. Barbados,

sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Castañeda Gutman Vs. México, sentencia de 6 de agosto de 2008; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, sentencia de 12 de agosto de 2008; Caso Radilla Pacheco Vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009; Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, sentencia de 26 de mayo de 2010; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, sentencia de 30 de agosto de 2010; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México , sentencia de 31 de agosto de 2010; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña Vs. Bolivia, sentencia de 1° de septiembre de 2010; Caso Vélez Loor Vs. Panamá, sentencia de 23 de noviembre de 2010; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010; Caso Gelman Vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela, sentencia de 1° de julio de 2011; Caso López Mendoza Vs. Venezuela, sentencia de 1° de septiembre de 2011; Caso Fontevecchia y D’amico Vs. Argentina, sentencia de 29 de noviembre de 2011; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012 (Voto parcialmente disidente Juez Alberto Pérez Pérez); Caso Furlan y

familiares Vs. Argentina, sentencia de 31 de agosto de 2012; Caso Masacre de Rio Negro Vs. Guatemala, sentencia de 4 de septiembre de 2012; Caso Masacre de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador, sentencia 25 de octubre de 2012 (voto razonado del Juez Diego García Sayán); Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) Vs. Guatemala, sentencia de 20 de noviembre de 2012; Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, sentencia de 30 de noviembre de 2012; Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, sentencia de 14 de mayo de 2013; Caso García Cruz y Sánchez Silvestre Vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2013; Caso J Vs. Perú, sentencia de 27 de noviembre de 2013; Caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, sentencia de 30 de enero de 2014; Caso Norín Catriman y Otros Vs. Chile, sentencia de 29 de mayo de 2014; Caso de las personas Dominicanas y Haitianas expulsadas Vs. República Dominicana sentencia de 28 de agosto de 2014; Caso Rochac Hernández y Otros Vs. El Salvador, sentencia de 14 de octubre de 2014. Adicionalmente debe tenerse en cuenta las siguientes Opiniones Consultivas y Resoluciones de la Corte IDH: Opinión Consultiva OC-13/93, de 16 de julio de 1993, OC-14/1994 de 9 de diciembre de 1994 (Responsabilidad Internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención); Resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 20 de marzo de 2013, caso Gelman Vs Uruguay.

internacional, también llamado con mayor precisión como el “control difuso de convencionalidad,” e implica el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”3 4.6.- Si bien, como construcción jurídica, el control de convencionalidad parece tener su origen en la sentencia proferida en el “caso Almonacid Arellano y otros vs Chile,”4 lo cierto es que desde antes del 2002,5 e incluso en la jurisprudencia de los años noventa de la Corte Interamericana de Derechos, ya se vislumbraban ciertos elementos de este control de convencionalidad. 4.7.- Se trata, además, de un control que está dirigido a todos los poderes públicos del Estado,6 aunque en su formulación inicial se señalaba que eran los jueces los llamados a ejercerlo. 4.8.- Sin perjuicio de lo anterior, cabe destacar cómo en el “caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,” la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyecta el control de convencionalidad, pues allí se afirma que constituye una obligación en cabeza del poder judicial ya que “cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de 3 “Lo anterior implica reconocer la fuerza normativa de tipo convencional, que se extiende a los criterios jurisprudenciales emitidos por el órgano internacional que los interpreta. Este nuevo tipo de control no tiene sustento

en la CADH, sino que deriva de la evolución jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [ h t tp : / / b i b l i o . ju r id i ca s . un a m . m x / lib r o s / 6 / 28 7 3 / 9 . pd f ; consultado 9 de febrero de 2014]. 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006. 5 “[…] El control de convencionalidad que deben realizar en el sistema del Pacto de San José de Costa Rica los jueces nacionales, parte de una serie de votos singulares del juez de la Corte Interamericana Sergio García R amírez, v.gr., en los casos Myrna Mack Chang (25 de noviembre de 2003, considerando 27) y Tibi (7 de septiembre de 2004, considerandos 3 y 4)”. SAGÜÉS, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-sociales, concordancias y diferencias con el sistema europeo”, en [ h t tp : / / b i b l i o . ju r id i ca s . un a m . m x / lib r o s / 7 / 30 6 3 / 1 6 . pd f ; consultado el 9 de febrero de 2014]. 6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123: “El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley

violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derech o de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el derecho internacional de los derechos humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionales consagrados, según el artículo 1.1 de la Convención Americana”. garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma7 y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella”8. 4.9.- Lo anterior indica claramente que el juez nacional no sólo está llamado a aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una “interpretación convencional” para determinar si aquellas normas son “compatibles” con los mínimos previstos en la Convención Americana de Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.9 4.10.- Ese control de convencionalidad por parte de los jueces nacionales lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así: “[…] La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes

contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”10 7 “[…] El control de convencionalidad es consecuencia directa del deber de los Estados de tomar todas las medidas que sean necesarias para que los tratados internacionales que han firmado se apliquen cabalmente”. CARBONELL, Miguel, “Introducción general al control de convencionalidad”, en [ h t t p : / / b i b lio . ju r i d i c as . u n am . m x / lib r o s / 7 / 32 7 1 / 1 1 . pd f ; consultado el 9 de febrero de 2014]. 8 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 123. 9 “[…] Se trata de un estándar “mínimo” creado por dicho tribunal internacional, para que en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito o se han adherido a la CADH y con mayor intensidad a los que han reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH; estándar que, como veremos más adelante, las propias Constituciones o la jurisprudencia nacional pueden válidamente

ampliar, para que también forme parte del “bloque de constitucionalidad/convencionalidad” otros tratados, declaraciones e instrumentos internacionales, así como informes, recomendaciones, observaciones generales y demás resoluciones de los organismos y tribunales internacionales”. FERRER MAcGREGOR, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en [ h t tp : / / b i b l i o . ju r id i ca s . un a m . m x / lib r o s / 7 / 30 3 3 / 1 4 . pd f ; consultado el 9 de febrero de 2014]. 10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre de 2006, párrafo 124. En opinión de Ferrer MacGregor: “Si observamos los alcances del “control difuso de convencionalidad”, podemos advertir que en realidad no es algo nuevo. Se trata de una especie de “bloque de constitucionalidad” derivado de una constitucionalización del derecho internacional, sea por las reformar que las propias Constituciones nacionales han venido realizando o a través de los avances de la jurisprudencia constitucional que la han aceptado. La novedad es que la obligación de aplicar la CADH y la jurisprudencia convencional proviene directamente de la jurisprudencia de la Corte Interamericana como un “deber” de todos los jueces nacionales; de tal manera que ese imperativo representa un “bloque de convencionalidad” para establecer “estándares” en el continente o, cuando menos, en los países que han aceptado la jurisdicción de dicho tribunal internacional”.

”. 4.11.- En suma, dada la imperiosa observancia de la convencionalidad basada en los Derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia decantada por la Corte Interamericana, como criterio interpretativo vinculante, es que se encuentra suficiente fundamento para estructurar el deber jurídico oficioso de las autoridades estatales –y en particular de los juecesde aplicar la excepción de inconvencionalidad para favorecer las prescripciones normativas que emanan de la Convención por sobre los actos jurídicos del derecho interno. 4.12.- Esta afirmación se fundamenta no sólo en la prohibición que tiene todo Estado parte de un tratado de oponer su derecho interno para incumplir los acuerdos internacionales11, sino también en la pretensión de justicia que intrínsecamente encierran las disposiciones convencionales, comoquiera que el telos de ésta y de su interprete último es el de privilegiar la vigencia de los Derechos Humanos y del principio democrático en cada uno de los países firmantes de la Convención. 4.13.- Dicho con otras palabras, no es la autoridad local quien determina la medida y alcance de la Convención, sino que es la Convención la que les determina a las autoridades nacionales su medida y alcance competencial a la luz de sus disposiciones. 4.14.- El derecho al acceso a la administración de justicia. El principio del acceso a la administración de justicia, implica, si se sigue a la doctrina sobre la materia, la concepción de que tal norma adquiere un peso o importancia mayor en el ordenamiento jurídico que las reglas12, o, visto desde otra perspectiva, se le considera como mandato

FERRER MAcGREGOR, Eduardo. “El control difuso de convencionalidad en el estado constitucional”, en [ h t tp : / / b i b l i o . ju r id i ca s . un a m . m x / lib r o s / 6 / 28 7 3 / 9 . pd f ; consultado 9 de febrero de 2014]. 11 Se trata del artículo 27 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, que establece: “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.” 12 Dworkin entiende al principio como un “estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna dimensión de la moralidad”. Pág. 72. La diferencia, para dicho autor entre los principios y las normas jurídicas se centra en el hecho de que estas últimas “son aplicables a la manera de disyuntivas”, esto es, su observancia depende únicamente de si se ha presentado el estado de cosas señalado en la regla, de manera que “la respuestas que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisión.”; mientras que en el caso de los principios la cuestión es tal que “los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido”. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona,

Ariel.

1984. Págs. 72, 75, 77. de optimización, que implica que lo prescrito en ellos debe ser observado en la mayor medida de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles13. 4.15.- En todo caso, se trata de un cierto tipo de normas que no llevan aparejada dentro de su estructura normativa un claro supuesto de hecho, así como tampoco la indicación de una consecuencia jurídica precisa, por lo tanto, se trata de normas jurídicas con un espectro de aplicación fáctico y jurídico ciertamente más amplio que las reglas, siendo esto una cuestión de grado. 4.16.- Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio14, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica15 que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico. 4.17.- Dicho lo anterior, se observa que a partir de la consagración constitucional del acceso a la administración de justicia en los términos del artículo 229 Superior, que 13 “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son mandatos de optimización

mientras que las reglas tienen el carácter de mandatos definitivos. En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no sólo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos. Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan.”. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona, Gedisa. 2º edición, 2004. Pág. 162. 14 Guastini señala el rol de los principios en este tipo de interpretación: “Los principios influyen en la interpretación de las restantes disposiciones (las que no son principios) alejando a los jueces de la interpretación literal –la más cierta y previsibley propiciando una interpretación adecuadora.”. GUASTINI, Riccardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. E n : Revista Jueces para la Democracia. Información y debate. No. 34. Marzo, 1999. Págs. 3