CE-44001-23-33-000-2011-00172-01(22891)-2020

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED ADMINISTRACIÓN DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Competencia de la DIAN. Le corresponden las funciones de administración del tributo en virtud de la cláusula residual de competencia para el trámite de procedimientos de gestión administrativa tributaria de impuestos nacionales / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Sujeto activo. Es la DIAN / COMPETENCIA DE LA DIAN PARA ADMINISTRAR EL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOSLínea jurisprudencial de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En virtud de su competencia para administrar el tributo, a la DIAN le corresponde desatar los recursos contra las facturas expedidas por Indumil, absolver las consultas relativas al hecho generador del impuesto y tramitar y decidir las solicitudes de devolución del mismo / FACTURA DE VENTA DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Control de legalidad. Son demandables las expedidas por INDUMIL con anterioridad a la Resolución 124 del 2014, porque antes no existía claridad sobre la competencia de la DIAN para administrar el tributo ni acerca de los recursos procedentes contra dichos actos / CONTROL DE LEGALIDAD DE ACTOS DE DETERMINACIÓN DE LOS IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Acto demandable

[L]a litis promovida versa sobre la adecuada liquidación del «impuesto social a las municiones y explosivos» establecido en el apartado final del artículo 224 de la

Ley 100 de 1993 y la devolución de los montos que, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, se pagaron de manera indebida y/o en exceso por concepto de dicho tributo. A tal fin, la actora le solicitó a esta judicatura el control de legalidad de veinticuatro facturas emitidas por Indumil en calidad de vendedora de explosivos, durante los meses de junio a septiembre de 2011, las cuales constituyen el fundamento documental de la repercusión del tributo que le hizo esa EICE a la demandante; y, consecuentemente, que se declare la nulidad de esos documentos.(…) [L]a Sala parte de advertir que las reclamaciones relativas a la causación del impuesto sobre el que recae el presente proceso no fueron tramitadas en su día por las entidades que tienen asignado algún rol en el esquema indirecto de percepción del tributo en cuestión. En el caso particular, esa circunstancia se evidencia en el sentido de las contestaciones que las distintas entidades que conforman el extremo pasivo de la litis le dieron al escrito de la demanda. Tanto así, que las entidades involucradas tramitaron diversos conflictos negativos de competencia, que fueron resueltos mediante decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Por cuenta de esos pronunciamientos, los obligados tributarios y las dependencias estatales adquirieron consciencia del ente administrativo que ostenta la calidad de sujeto activo del tributo que, en consecuencia, ejercía la competencia para expedir los actos de gestión administrativa tributaria correspondientes. 4.1. Sobre el sujeto activo del «impuesto social a las municiones y explosivos», es importante advertir ha existido debate en torno a si lo es Indumil o la DIAN. Ello porque el artículo 27

del Decreto 1283 de 1996 ha indicado que corresponde a Indumil recaudar el tributo debatido y girarlo al Fosyga (actualmente, ADRES). Sin embargo, esta Corporación ha indicado que la obligación de Indumil debe entenderse en calidad de obligado a repercutir el tributo, que no es asimilable a la de sujeto activo. (exp. 19798, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Incluso, al revisar la normativa que rige la actividad de Indumil, en tanto EICE, tampoco le atribuye la calidad de sujeto activo del impuesto social a las municiones y explosivos. De hecho, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha precisado la competencia de la DIAN para desatar los recursos interpuestos contra las facturas emitidas por Indumil; esto, a propósito de un conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre Indumil y el Ministerio de Salud y Protección Social, resuelto en decisión del 10 de febrero de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891) Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED 2014 (expediente: 2013-00381-00(C), CP: Augusto Hernández Becerra).

Posteriormente, se definió en el mismo sentido un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad pública encargada de absolver las consultas sobre la interpretación y aplicación de las normas que regulan el hecho generador del «impuesto social a los explosivos y municiones», mediante decisión del 11 de

noviembre de 2014 (expediente: 2014-00170-00(C), CP: Germán Bula Escobar). En esa oportunidad se señaló que, al ser la DIAN la entidad titular de las potestades tributarias para «administrar» el citado impuesto, también es la competente para absolver las consultas relativas a la realización del hecho generador del mismo. Finalmente, la competencia de la DIAN se reiteró con ocasión de la decisión de un conflicto negativo de competencias relativo a la entidad a la que le correspondería tramitar y decidir las solicitudes de devolución del impuesto que nos ocupa (decisión del 07 de diciembre de 2015, expediente: 2015-00158-00, CP: Álvaro Namén Vargas). Esta Corporación indicó entonces que la competencia para decidir sobre tales solicitudes le corresponde a la DIAN, no a Indumil, ni al Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto la primera es la que «administra» el tributo según el Decreto 4048 de 2008. Según la admonición del Consejo de Estado, la DIAN tiene la competencia de tramitar y decidir las solicitudes de devolución por ese impuesto y no existe «vacío alguno de tipo procedimental que impida a la DIAN ejercer adecuada y oportunamente esta competencia»; a lo cual añadió que «la doctrina expuesta por la Sala es clara, uniforme y reiterada en el sentido de que todas las atribuciones y tareas involucradas en la función de administrar los impuestos “sociales” a las armas de fuego y a las municiones y explosivos, corresponden legalmente a la DIAN». 4.2Como las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil dejaron claro que la

DIAN es la entidad pública competente para adelantar la gestión administrativa del impuesto debatido, esa unidad administrativa especial profirió la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014, por medio de la cual designó las dependencias que se encargarían de resolver los recursos en materia de los impuestos sociales al porte de armas de fuego y a las municiones y explosivos. 4.3En consonancia con los sucesos relatados en torno a las dificultades que aquejaron a las partes, en este y en otros procesos similares, para determinar el ente administrativo al que le correspondía atender las reclamaciones jurídicas formuladas por los obligados tributarios, esta Sección definió que dictará sentencia de fondo en los procesos seguidos contra las facturas de venta por medio de las cuales se repercutió el «impuesto social a las municiones y explosivos», siempre y cuando hayan sido emitidas hasta la fecha en que la DIAN asumió sus competencias, a través de la Resolución nro. 124, del 20 de junio de 2014. Para las operaciones facturadas con posterioridad a esa fecha, la discusión en sede judicial del citado tributo solo procederá respecto de los actos administrativos de contenido tributario que haya proferido la DIAN. 4.4En concepto de esta Sala, las alegaciones de la demandante al cuestionar la motivación y la ausencia de indicación de los recursos que proceden contra la liquidación del impuesto se deben justamente a la ausencia de claridad del procedimiento de aplicación del tributo. Sin embargo, no se considera que se hubiese violado el debido proceso en la fase administrativa en

tanto que: (i) la motivación de los actos, aunque sumaria, permite identificar la exacción; y, (ii) el contribuyente conoció los recursos y acciones que procedían frente a la liquidación y, de hecho, los ha ejercido hasta esta instancia. 4.5La determinación adoptada por la Sala supone que en el presente caso corresponde emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que las facturas sobre las cuales versa la controversia son anteriores al 20 de junio de 2014, pues señaladamente corresponden a junio, julio, agosto y septiembre de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / DECRETO 1283 DE 1996 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 4048 DE 2008 / RESOLUCIÓN DIAN 124 DE

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED

2014 IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Creación / IMPUESTOS SOCIALES A LAS ARMAS DE FUEGO Y A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Diferencia. Se trata de dos impuestos distintos / IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO – Hecho generador. Es la expedición de permisos para el porte de armas de fuego / IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS DE FUEGO – Elementos de cuantificación. Están determinados como una cuota fija / IMPUESTO SOCIAL

A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Hecho generador. Al estar configurado como un impuesto ad valorem, tiene como hecho generador las operaciones de venta de esa clase de bienes / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Base gravable. Es el monto de la operación de venta /

IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD

VALOREM – Elementos de cuantificación / IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS COMO TRIBUTO AD VALOREM - Alcance / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Configuración. No requiere el porte o autorización de porte de los elementos gravados, sino de la adquisición de los bienes gravados ad valorem / SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos jurídicos. Tienen efectos erga omnes solo en su parte resolutiva o decisum / PARTE MOTIVA DE SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD - Alcance. Solo constituye un criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 224 DE LA LEY 100 DE 1993 - Alcance de la parte motiva de la sentencia C-390 de 1996 de la Corte Constitucional. Las alusiones contenidas en esa decisión respecto del sujeto pasivo, la base gravable y la causación del impuesto social a las municiones y explosivos están desprovistas de valor jurídico normativo, pues no están incorporadas en el «decisum» de la sentencia / HECHO IMPONIBLE DEL IMPUESTO SOCIAL A

LAS MUNICIONES Y EXPLOSIVOS – Formulación. La Sala toma partido por la consagrada en la norma que regula dicho tributo, i.e. el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, sin las alusiones que de manera incidental se hicieron al porte de tal clase de bienes en la parte motiva de la sentencia de constitucionalidad C-390 de 1996 [L]a disposición que regula el hecho generador del tributo en cuestión, que viene a ser el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, que para la época de los hechos del caso ya había sido modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 en el sentido de incrementar la tarifa al 20 %. Textualmente, el primer inciso del precepto consagra (…) De la lectura del artículo se extrae que en él se establecieron dos tributos diferenciados, para cada uno de los cuales se señalaron los elementos de la estructura del hecho imponible correspondiente, así: Por un lado, está el «impuesto social a las armas de fuego», que tiene como hecho generador la expedición de permisos para el porte de armas de fuego y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota fija. Por otro lado, está el «impuesto social a las municiones y explosivos», que, en la medida en que está configurado como un impuesto «ad valorem», tiene como hecho generador las operaciones de venta de esa clase de bienes y sus elementos de cuantificación están determinados como una cuota variable que surge de aplicar un porcentaje fijo (el 20%) al monto de la operación de venta (que es la base

gravable). A partir de la literalidad de la norma transcrita, carece de fundamento el cargo de la apelante, pues no es cierto que el hecho generador del segundo de los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891) Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED mencionados tributos requiera el porte o autorización de porte de los bienes gravados. Dicha autorización de porte constituye el hecho generador del primer tributo, del denominado «impuesto social a las armas de fuego», que no es el tributo que se le exigió a la apelante a través de las facturas que aquí fungen como documentos demandados. Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que la Corte Constitucional, al juzgar la adecuación del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 al Texto Supremo, contempló en la sentencia C-390 de 1996 (MP: José Gregorio Hernández Galindo), que los sujetos pasivos del tributo que nos ocupa eran «los tenedores de municiones y explosivos», que la base gravable estaba representada por «el valor económico de los elementos gravados que se porten» y que «se parte del supuesto de que el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente, pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo». Esas alusiones efectuadas por el máximo intérprete de la Constitución respecto del sujeto pasivo, la base gravable y la

causación del tributo, parecen recaer en la misma argumentación planteada por la apelante única en el caso objeto de enjuiciamiento, en el sentido de que el nacimiento de la obligación tributaria en cuestión requiere el porte de las municiones y explosivos. Pero sucede que la propia literalidad de la norma devela, como se indicó arriba, que el permiso para el porte solo se incluye en la estructura del hecho imponible del «impuesto social a las armas de fuego». No está presente en la expresión legal del «impuesto social a las municiones y explosivos», que no depende de la autorización para portar, sino de la adquisición de los bienes que resultan gravados ad valorem, mediante compra que, por prescripción legal, que deriva de manera natural del artículo 223 constitucional, solo se puede hacer a Indumil. Las manifestaciones de la Corte Constitucional en la parte considerativa de la sentencia no bastan para darle prevalencia a la tesis planteada por la demandante, que contraría la norma estudiada. Se trata de manifestaciones de pasada, accidentales dentro del fallo, desprovistas de valor jurídico normativo, pues no están incorporadas en el «decisum» de la sentencia. Al respecto, destaca la Sala que de conformidad con el ordinal 1.º del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de constitucionalidad tienen efecto erga omnes solo en su parte resolutiva, pues la parte motiva constituye un «criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general». Tanto así, que en la propia sentencia en la que se juzgó la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Justicia

(C-037 de 1996, MP: Vladimiro Naranjo Mesa), el máximo intérprete de la Constitución advirtió que «salvo las decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el artículo 230 Superior» Así, pese a la innegable relevancia del criterio auxiliar invocado por la apelante, la Sala toma partido por la formulación del hecho imponible del «impuesto social a las municiones y explosivos» que está consagrada en la norma que regula dicho tributo, i.e. el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, sin las alusiones que de manera incidental se hicieron al porte de tal clase de bienes en la parte motiva de la sentencia de constitucionalidad C-390 de 1996.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 223 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 224 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 1438 DE 2011ARTÍCULO 48

EXPLOSIVO – Definición / EXPLOSIVO - Calificación jurídica. Lo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891) Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente

como un explosivo son los efectos físicos que produce, los cuales pueden ser generados, bien por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero que sí lo hagan en conjunto / CALIFICACIÓN JURÍDICA DE EXPLOSIVO - Competencia de Indumil. Le corresponde identificar los elementos que sin ser originalmente explosivos, al mezclarse se pueden transformar en tales /

FACTURAS DE LIQUIDACIÓN Y COBRO DEL IMPUESTO SOCIAL A LAS

MUNICIONES Y EXPLOSIVOS - Legalidad

[L]a apelante planteó que, en cualquier caso, no podrían someterse a imposición con el «impuesto social a las municiones y explosivos» los detonadores y los agentes de voladura adquiridos porque se trataría de bienes que no encajan en la definición de elementos explosivos. Por ende, solicitó que se excluyeran de la liquidación del impuesto los valores correspondientes a emulsiones, anfo y mezclas, detonantes y detonadores. 6.1La atención de ese cargo lleva a la Sala a considerar las disposiciones pertinentes del Decreto Ley 2535 de 1993, «por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos». De modo particular, el artículo 50 del mencionado Decreto aporta la siguiente definición: «se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos». Bajo esos parámetros, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos físicos que produce. La norma advierte que tales efectos pueden ser generados, ya sea

por un cuerpo individual o por una mezcla de cuerpos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto, razón por la cual se subsumen en la definición de explosivos cuerpos individuales o mezclas de cuerpos individuales que produzcan los efectos indicados. Es por esto último que la reglamentación de la norma mencionada, efectuada en el Decreto 334, del 28 de febrero de 2002, «por el cual se establecen normas en materia de explosivos», regula en el Capítulo II (artículos 4.º y 5.º) las «materias primas y sustancias que sin ser individualmente explosivas, en conjunto, conforman sustancias explosivas y elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos»; lo anterior por cuanto, tal y como se advierte en los considerandos de ese reglamento, «el Decreto-ley 2535 de 1993 en su artículo 51 parágrafo 3°, faculta al Gobierno Nacional para ejercer el control sobre los elementos que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman sustancias explosivas y sobre los elementos que sin serlo de manera original mediante un proceso pueden transformarse en explosivos». Al efecto, prescribe el artículo 5.º del reglamento que «la Industria Militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS». Las referidas disposiciones dejan en claro que

existen bienes que por sí mismos no son explosivos, en la medida en que individualmente no logran «producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos», pero que agregadas a otras sí generan esos efectos y en consecuencia conforman, en conjunto, sustancias explosivas. Es competencia de Indumil identificar esos elementos que sin ser originalmente explosivos pueden transformarse en tales bajo mezcla. 6.2Cuando se contrasta el alcance normativo de las disposiciones aplicables, con la circunstancia de hecho planteada por el apelante único, observa la Sala que los materiales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891) Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED transados en las facturas demandadas constituyen «explosivos», ya sea originalmente o porque mezclados con otros adquieren esa condición, según determinación técnica efectuada por Indumil en ejercicio de las competencias que tiene asignadas en el ordenamiento FUENTE FORMAL: DECRETO 2535 DE 1993 - ARTÍCULO 50 / DECRETO 2535

DE 1993 - ARTÍCULO 51 PARÁGRAFO 3 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 334 DE 2002 - ARTÍCULO 5

CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA - Revocatoria. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIAImprocedencia. Falta de prueba de su causación

[S]obre las costas de primera instancia, que también fueron apeladas, la Sala observa que en el plenario no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias en derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas. En consecuencia, procede el cargo de apelación. Por la misma razón, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2011-00172-01(22891)

Actor: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED Demandado: INDUSTRIA MILITAR (INDUMIL) Y Tercero: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Y MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 28 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo

de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la actora (ff. 514 a 524 c 3). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891)

Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA En el 2011, Industria Militar —Indumil— emitió las facturas de venta nros. 2806134, 2806135, 2806136, 2806137, del 22 de junio; 2806143, del 23 de junio; 2806145, del 28 de junio; 2806147, del 29 de junio; 2806149, 2806150, 2806151, del 12 de julio; 2806153, 2806154, del 13 de julio; 2806156, del 14 de julio; 2806157, del 19 de julio; 2806162, del 29 de julio; 2806168, 2806169, del 31 de agosto; 2806171, 2806172, 2806173, 2806174, 2806175, del 15 de septiembre; 2806178, del 22 de septiembre, y 2806182, del 30 de septiembre, a cargo de Carbones del Cerrejón Limited, por concepto de venta de explosivos (ff. 42 a 65 c

1). En todos los documentos reseñados, la empresa vendedora identificó los valores

cobrados a la parte actora a título de IVA e impuesto social a las municiones y explosivos. ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA, la demandante formuló las siguientes pretensiones1 (ff. 13 y 14 c 1): Solicito que se declare la nulidad de la Liquidación del Impuesto Social a los Explosivos, contenida en las Facturas de Venta que se relacionan a continuación, expedidas por la Empresa Industrial y Comercial del Estado Industria Militar – Indumil: Fecha Factura Impuesto social 22-jun-11 2806134 $138.960.000 22-jun-11 2806135 $401.5000 22-jun-11 2806136 $182.500 22-jun-11 2806137 $475.850.376 23-jun-11 2806143 $3.366.600 28-jun-11 2806145 $23.153.040 29-jun-11 2806147 $539.934.838 12-jul-11 2806149 $14.736.708 12-jul-11 2806150 $101.070.240 12-jul-11 2806151 $876.000 13-jul-11 2806153 $22.062.870 13-jul-11 2806154 $1.122.200 14-jul-11 2806156 $1.239.480 19-jul-11 2806157 $22.444.000 29-jul-11 2806162 $636.134.576 31-aug-11 2806168 $504.698.348 31-aug-11 2806169 $462.637.008 15-sep-11 2806171 $14.729.760

15-sep-11 2806172 $82.542.240 15-sep-11 2806173 $6.672.000 15-sep-11 2806174 $9.468.432 1 La demanda fue corregida el 25 de enero de 2013 (ff. 140 y 141 c 2). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891) Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED 15-sep-11 2806175 $741.130 22-sep-11 2806178 $185.452.416 30-sep-11 2806182 $595.953.716

TOTAL $3.844.429.978

A título de restablecimiento del derecho, de manera respetuosa, solicito se declare que la compañía demandante no está obligada a pagar el impuesto social a los explosivos liquidado en las referidas facturas por las operaciones realizadas con Indumil entre el 22 de junio y el 30 de septiembre de 2011. Por último, se solicita ordenar que se devuelva el valor que la demandante pagó a Indumil por concepto de impuesto social a los explosivos e intereses de mora. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29, 84 y 122 de la Constitución; 35 y 47 del CCA; 224 de la Ley 100 de 1993; 17, 32 y 51 del Decreto Ley 2535 de 1993; 9 y 11 del Decreto Reglamentario 1809 de 1994. El concepto

de violación planteado se sintetiza así (ff. 7 a 18 c 1): Alegó que las facturas emitidas por Indumil, no solo fueron el mecanismo de recaudo del impuesto social a las municiones y explosivos, sino que constituyeron actos de determinación oficial del impuesto, en la medida en que no existía un mecanismo de liquidación privada. De manera que, son actos pasibles de control judicial. Sostuvo que, hubo violación del debido proceso porque, a través de las facturas demandadas, Indumil liquidó el señalado tributo incumpliendo las normas procedimentales sobre formación del acto administrativo, puesto que no hubo motivación ni concesión de recursos. Agregó que Indumil carecía de competencia legal o reglamentaria para determinar el tributo repercutido en las facturas de venta de explosivos, lo cual deviene en nulidad de los actos contenidos en las facturas enjuiciadas. Ello, por cuanto, de conformidad con el artículo 48 de la ley 1438 de 2011, el Gobierno debía reglamentar los procedimientos necesarios para que operara el impuesto social a las municiones y explosivos, pero tal situación no ocurrió respecto de su administración y, por tratarse de un impuesto con destinación especial (al FOSYGA) cuyo recaudo estaba a cargo de Indumil, según la actora, quedaba por fuera de la regulación general de los tributos nacionales. Por otra parte, sostuvo que, según el entendimiento de la Corte Constitucional (sentencia C – 390 de 1996), el hecho generador del impuesto social a los explosivos está dado por el «porte» de aquellos, y que como la actora no

transportó los explosivos comprados a Indumil, no realizó el hecho generador de este tributo. Agregó que para poder portar los explosivos es necesario un permiso, que solo pueden otorgar las autoridades militares en los términos del artículo 32 del Decreto Ley 2535 de 1993, de manera que, aunque las facturas de venta reflejan la compra de explosivos, estas no constituyen un permiso para su porte. Adicionó que, en todo caso, el uso industrial de explosivos no configura el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos, ya que este solo se concreta por el uso en el campo de la defensa personal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 44001-23-33-000-2011-00172-01 (22891) Demandante: CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED Censuró que Indumil sometiera a imposición los detonadores y los agentes de voladura adquiridos, porque estos bienes no encajan en la definición de explosivos, motivo por el cual solicitó que, en el evento de no accederse a la pretensión principal, se ordene reliquidar el tributo, excluyendo los valores correspondientes a emulsiones, agentes de voladura, detonantes y detonadores.

Contestación de la demanda Contestaron la demanda Indumil (ff. 151 a 171 c 2), el Ministerio de Salud y Protección Social2 (ff. 312 a 320 c 3) y la DIAN3 (ff. 403 a 406); Estas dos últimas

fueron vinculadas como tercera con interés directo en el resultado del proceso y litisconsorte necesario, respectivamente. Indumil alegó que, en virtud de los artículos 23 y 27 del Decreto 1283 de 1996, 224 de la Ley 100 de 1993 y 3.º del Decreto 1792 de 2012, le corresponde únicamente recaudar el impuesto social a las municiones y explosivos, de manera que carece de competencia para pronunciarse sobre la discusión, devolución y demás aspectos relativos a este tributo. Sostuvo que las facturas acusadas fueron emitidas en el marco de actividades industriales y comerciales y que, por ese motivo, se configuraron las excepciones previas de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa y ausencia de acto pasible de control judicial. Agregó que los agentes explosivos voladura y los accesorios para el efecto están clasificados como explosivos. Finalmente, sostuvo que el sujeto activo del impuesto es la Nación, por conducto del Ministerio de Salud y Protección Social. El Ministerio de Salud y Protección Social en su contestación de demanda sostuvo que, de acuerdo con su regulación, el impuesto en discusión es un tributo