CE-44001-23-33-000-2012-00079-01(AC)-2013

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - No es medio alternativo de defensa que haga improcedente la acción de tutela por no configurarse la causal invocada El Consejo de Estado considera que la improcedencia de este recurso frente a la sentencia del 6 de septiembre de 2010 es manifiesta y evidente, ya que no se ha cumplido el supuesto material indispensable establecido por la norma, a saber, que la señora Iguarán dentro del proceso de prescripción adquisitiva promovido por la señora Pushaina no hubiese podido alegar la excepción de cosa juzgada por habérsele sido designado un curador ad litem e ignorar la existencia del proceso. Al contrario, la señora Iguarán intervino activamente en el proceso que dio lugar a la declaración judicial de usucapión a favor de Ana María Pushaina, y no invocó en ningún momento del mismo la excepción de cosa juzgada por la existencia de la sentencia judicial que declaró la prescripción de 1/3 parte de la propiedad a su favor. Así las cosas, por la manifiesta improcedencia del recurso extraordinario de revisión en este caso, concluye el Consejo de Estado que no constituye un medio judicial alternativo de defensa de los derechos invocados en la demanda de tutela.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL-ARTICULO 380

NUMERAL 9

COMUNIDAD INDIGENA - Suspensión de diligencia policiva de desalojo para la protección de sus derechos fundamentales Para lo que sí tiene el juez de tutela competencia en este caso, y de hecho un deber constitucional de acción, es para detener la diligencia policiva de desalojo de la comunidad indígena de estas tierras, por cuanto su desarrollo y ejecución

presuponen una resolución del complejo conflicto jurídico subyacente, resolución que obligatoriamente tiene que ser otorgada por la jurisdicción ordinaria, y que a la fecha no se ha dado. Por ello, haber iniciado y desarrollado esta actuación policiva constituyó una vía de hecho por parte de la autoridad de policía, que actuó sin contar con los fundamentos jurídicos necesarios para ello puesto que intentó hacer valer un título jurídico de propiedad claramente precario y materialmente sujeto a ulterior resolución judicial. Nota la Sala que la diligencia de desalojo que se intentó hacer fue efectivamente suspendida por existir un conflicto jurídico de fondo que debía ser resuelto por las autoridades judiciales; no obstante, esta decisión – ajustada a derechofue revocada al resolver el recurso gubernativo interpuesto por la parte querellante, y en consecuencia actualmente, en ausencia de una orden de tutela que le detenga, la autoridad policiva efectivamente llevaría a cabo el desalojo. Esta situación es constitucionalmente inadmisible. Por lo mismo, la Sala ordenará a las autoridades policivas de Riohacha, demandadas, que se abstengan de adelantar cualquier tipo de actuación policiva orientada a desalojar a la comunidad Wayúu de Irrachon de las tierras que actualmente ocupan, hasta tanto la jurisdicción ordinaria se pronuncie, mediante sentencia definitiva y en firme, sobre los problemas jurídicos que enfrentan a las partes. PROPIEDAD INDIGENA Y PROPIEDAD NO INDIGENA DE LAS TIERRASReglas constitucionales que gobiernan la ponderación de derechos en casos de conflicto Cuandoquiera que se presenten al juez, para su resolución, conflictos entre los

derechos fundamentales de dos sujetos, el método a aplicar para resolver la controversia es el de la ponderación de los derechos enfrentados a la luz de la Carta Política como un todo. Dado que en el presente caso el Consejo de Estado se encuentra ante un tal conflicto –v.g. entre el derecho a la propiedad de quien está inscrita como dueña formal de las tierras, y el derecho a la propiedad de la comunidad indígena que posee materialmente el predio-, son relevantes los criterios de ponderación que provee la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para los casos en que se traben conflictos entre la propiedad de una comunidad indígena y la propiedad común no indígena. … También tiene claramente establecido la jurisprudencia interamericana que el derecho de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, del que son titulares los miembros de los pueblos indígenas, incluye como uno de sus componentes el derecho a que los fallos judiciales que protegen los derechos territoriales indígenas se cumplan; se viola el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los miembros de los pueblos indígenas, cuando las sentencias y demás decisiones judiciales que amparan sus derechos son incumplidas o ignoradas. Las anteriores pautas han de ser tenidas en cuenta y aplicadas por los jueces ordinarios que conozcan de este caso, tanto por el juez pendiente de resolver el recurso de revisión interpuesto por Iris Isabel Iguarán, como por el juez que conozca del nuevo proceso ordinario a ser iniciado por las partes.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

“Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales – Normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos”; Washington, 2010, en cita. COMUNIDADES INDIGENAS - Derechos territoriales indígenas y sus conexos. Marco conceptual Las razones que sustentan esta consagración constitucional e internacional del derecho a la propiedad territorial de los miembros de los pueblos indígenas han sido bien expuestas por los organismos del sistema interamericano de derechos humanos. Tanto la Comisión como la Corte Interamericanas de Derechos Humanos han enfatizado, en sólida jurisprudencia, que los pueblos indígenas guardan una relación única y esencial con sus territorios, de cuyo ejercicio depende a su turno el goce efectivo de derechos fundamentales como la vida, la salud, la alimentación, el agua, la libertad religiosa y la integridad cultural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil trece (2013).

Radicación número: 44001-23-33-000-2012-00079-01(AC)

Actor: COMUNIDAD WAYUU DE IRRACHON

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE RIOHACHA-SECRETARIA DE

GOBIERNO MUNICIPAL-INSPECCION CENTRAL DE POLICIA, Y

SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, que otorgó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la Comunidad Wayúu de Irrachon en su demanda de tutela contra la Alcaldía Municipal de Riohacha – Secretaría de Gobierno Municipal – Inspección Central de Policía y la Superintendencia de Notariado y Registro.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Carlos Pushaina Pushaina, en su condición de autoridad tradicional de la comunidad indígena Wayúu de Irrachon, interpuso acción de tutela en representación de los miembros de dicha comunidad en contra de la Alcaldía Municipal de Riohacha – Secretaría de Gobierno Municipal – Inspección Central de Policía, y contra la Superintendencia de Notariado y Registro. 1.1. Hechos relatados en la demanda 1.1.1. La comunidad indígena Wayúu de Irrachon se ubica a la altura del kilómetro 6 sobre la margen izquierda de la carretera que conduce de Riohacha a Santa Marta. Está compuesta, además de él como autoridad tradicional, por los siguientes adultos: Ana María Pushaina, Betty Pushaina, Ana María Pushaina

Pushaina, Pedro Ramírez Pushaina, Ana Epieyú, Juan Carlos Palmezano, Neftalí Ramírez Pushaina, Jairo Pushaina Pushaina, Francisco Pushaina, Ana Julia Pushaina, Ismael Pushaina, Leonor Pushaina, Teresa Pushaina, Carlos Andrés Ramírez Pushaina, Mariflor Uriana, e Irma Ramírez Pushaina; además de estos adultos, la comunidad incluye “niños menores, cuyas edades están entre 1 a 10

años y jóvenes o adolescentes, cuyas edades oscilan entre 10 y 16 años”. El señor Carlos Pushaina Pushaina interpone la acción de tutela en representación de los miembros de la comunidad. 1.1.2. Se interpone la acción constitucional de amparo en contra de la decisión de la Inspección Central de Policía de Riohacha de adelantar un proceso de desalojo de la comunidad del predio que ocupa pacíficamente hace varios años y que le pertenece por prescripción adquisitiva de dominio judicialmente declarada, atendiendo a la demanda fraudulenta efectuada por una persona que se presenta como propietaria legítima de las tierras: “SEGUNDO: Como personas y como indígenas, venimos luchando contra la Secretaría de Gobierno del Municipio de Riochacha, puesto que esta Secretaría, a través de la inspectora de policía, procedió a darle trámite a una querella policiva, presentada por la señora Lida Henríquez Iguarán, identificada con la C.C. No. 36.559.003 expedida en Santa Marta, en la que nos señalan como invasores, desconociendo que mediante sentencia de fecha 6 de septiembre de 2010, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha, adjudicó a nuestro favor, por prescripción adquisitiva de dominio, en cabeza de mi abuela Ana María Pushaina, el predio denominado Irrachon, cuya extensión superficiaria es de 66 hectáreas.

TERCERO: Que la sentencia en mención, fue presentada por la señora Ana María Pushaina, ante la Oficina de Instrumentos Públicos de la ciudad de Riohacha, pero esta oficina, rechazó la inscripción, fundamentándose en el

artículo 37 del Decreto Ley 1250 de 1970, omitiendo su obligación de inscribir la sentencia como tal, pues ésta había quedado ejecutoriada, conforme a los términos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y fue proferida por un Juez de la República.

CUARTO: Que la negativa de la inscripción por parte de la Oficina de Instrumentos Públicos de la ciudad de Riohacha, que el señor Germán González Iguarán y la señora Lida Henríquez Iguarán, (sic) procedieran a registrar ‘su compra’ y alegar una posesión que nunca han ostentado, lo que se traduce en un fraude a la ley, pues debemos resaltar el hecho, que estas personas compraron en el papel, sin poder siquiera recibir las tierras materialmente, puesto quien las ha venido ocupando desde hace más de 20 años, tal y como se establece en la sentencia, es la señora Ana María

Pushaina.

QUINTO: La Secretaría de Gobierno Municipal en asocio con la Inspección de Policía, han violado el artículo 29 de la Constitución Nacional, el cual trata sobre el Debido Proceso, pues en su afán de colaborar con la querellante, ha vulnerado los derechos inalienables e imprescriptibles de los indígenas Wayúu, desconociendo además, la normatividad existente en procura de protegerle esos derechos a estas personas, en su condición de vulnerabilidad (Sentencia T-025 de 2004, Auto 004 de 2009, Convenio 169 de la OIT, Ley 21 de 1991 y demás normas que hoy protegen a los indígenas de acuerdo a la diversidad étnica y cultural existente,

Constitución Nacional artículo 7 y demás concordantes).

SEXTO: El desalojo de la comunidad indígena de Irrachon, entre otros aspectos, va encaminado al desconocimiento al Mínimo Vital, pues la explotación que estos realizan, tales como el pastoreo y demás actividades propias de sus usos y costumbres, quedan truncados con el accionar de la Secretaría de Gobierno Municipal y la Inspección de Policía, como dependencia de ésta, generando además un desplazamiento forzado, sobre todo cuando en Riohacha es de conocimiento público, que aproximadamente a 1 o 2 kilómetros de donde reside la comunidad se proyecta construcción de un Puerto Multipropósito, lo que viene generando el atropello de las autoridades del orden municipal. (…) OCTAVO: La Secretaría de Gobierno Municipal y la Inspección de Policía, viene desconociendo y vulnerando nuestros derechos a la vida, la dignidad humana, la igualdad al no consultarnos y de manera concertada, con el acompañamiento de un funcionario del Ministerio del Interior, Defensoría del Pueblo y la Procuraduría, practicar una inspección ocular al predio que ocupamos hace más de 40 años, con el fin de que se constatará que a nosotros en ningún momento se nos puede denominar invasores, pues este es un territorio ancestral que venimos ocupando de manera pacífica y que tal ocupación se fortalece con una decisión judicial (sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.010), en donde se declara adjudica dicho predio a nuestro favor en cabeza de nuestra abuela Ana María Pushaina”.1

(sic) 1.2. Derechos fundamentales que se invocan como violados El demandante considera que con el proceso y la orden de desalojo, se violaron

los derechos de los miembros de la comunidad a la vida, la igualdad, el debido proceso, los derechos de los niños, la dignidad humana, y los que consagra “la normatividad referente al foro indígena y el derecho de los pueblos indígenas consagrado en el Decreto 1250 de 1970, sentencia T-025/2004, Convenio 169 de la OIT, Auto 004 del 2009 y demás normas concordantes”2. 1.3. Pretensiones El actor plantea las siguientes pretensiones al juez de tutela: “De conformidad a los anteriores hechos, solicito a ese tribunal, lo siguiente:

1. Que cese de manera inmediata la vulneración de mis derechos fundamentales al igual que el derecho de los miembros de la comunidad de Irrachon, teniendo en cuenta que muy a pesar de no haberse tramitado la inscripción ante la oficina de Instrumentos Públicos de la ciudad de Riohacha, la Sentencia de fecha 6 de septiembre de 2.010, al estar debidamente ejecutoriada, tiene fuerza de ley y es de obligatorio cumplimiento especialmente para las entidades administrativas.

2. Ordénese la práctica de una visita de inspección ocular a la ranchería Irrachon, con el fin de que se constate, la veracidad de toda la información plasmada en la sentencia de prescripción adquisitiva de dominio.

3. Que una vez se constate el hecho de que no somos invasores, se ordene al Municipio de Riohacha a través de la Secretaría del Gobierno Municipal, la revocatoria de todo lo actuado, dentro del proceso de lanzamiento instaurado por la señora Lida Henríquez Iguarán.

4. Que se ordene a la Oficina de Instrumentos Públicos de la ciudad de

Riohacha, proceder a la inscripción de la sentencia de fecha 6 de 1 Folios 1-2, Cuaderno Principal. 2 Folio 2, Cuaderno Principal. septiembre de 2.010, la cual adjudica por prescripción, las tierras que hoy ocupamos y que se denomina Irrachon.”3 1.4. Pruebas aportadas con la demanda El actor adjuntó a la demanda de tutela copias simples de los siguientes documentos: 1.4.1. Diligencia de posesión del señor Carlos Pushaina Pushaina como Autoridad Tradicional de la comunidad indígena Irrachon, ante el Alcalde Municipal de Riohacha, con fecha 5 de febrero de 2010.4 1.4.2. Sentencia del 6 de septiembre de 2010 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha, proferida dentro del proceso ordinario agrario de pertenencia (prescripción adquisitiva de dominio) promovido por Ana María Pushaina en relación con el predio de la ranchería Irrachón. De este fallo se extraen los siguientes apartes relevantes para adoptar una decisión informada sobre los problemas jurídicos que plantea el caso bajo revisión: “1. Síntesis de la demanda. La señora Ana María Pushaina, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda ordinaria –prescripción adquisitiva extraordinaria de dominiocontra la señora Iris Isabel Iguarán de Palmar. Se expresa en la demanda, en síntesis, que la demandante habita con ánimo de señora y dueña desde hace 35 años, la Ranchería Irrachon ubicada en el kilómetro 6

de la vía a Santa Marta (…). Se afirma que dicho bien se ha venido transmitiendo en su familia de generación en generación por lo cual se construyeron cementerios para dar sepultura a sus muertos de acuerdo a sus leyes, sin embargo le resulta extraño como el Ministerio de Agricultura adjudicó los predios como baldíos sin realizar una inspección judicial para conocer los términos en que se mantenía la ocupación de dicho bien. También se dice que la demandante, sus antecesores y sus descendientes, han vivido del producto de las cosechas de yuca, aceituna, maíz y de la cría de animales. Del mismo modo alega la demandante que ha poseído el bien descrito en forma pacífica y sin interrupción alguna desde hace 35 años, que en la fecha aparece una persona en representación de la señora Iris Isabel Iguarán de Palmar quien aduce ser la propietaria de los lotes por haberlos adquirido por prescripción, no obstante afirma la demandante que nunca la ha conocido como dueña y nunca ha ocupado esos terrenos, así mismo manifiesta que estas personas nunca cumplieron con la ocupación, posesión, asistencia y habitación sobre los predios. 3 Folio 4, Cuaderno Principal. 4 Folio 5, Cuaderno Principal. Con fundamento en los hechos se solicita que se hagan las siguientes, igualmente resumidas, declaraciones:

1. Reconocer la posesión de la demandante con ánimo de señora y dueña por más de 35 años sobre el terreno denominado Ranchería Irrachon.

2. Reconocer que constituya el bien descrito en la demanda predio rural.

(sic)

3. Declarar el dominio del lote descrito en la demanda por prescripción

adquisitiva extraordinaria a favor de la señora Ana María Pushaina.

4. Ordenar la inscripción en la oficina de instrumentos públicos de Riohacha una vez admitida la demanda.

5. Oficiar al respectivo Procurador Agrario para lo pertinente. (…) 1.2. Contestación de la demanda La demandada señora Iris Isabel Iguarán de Palmar, por intermedio de apoderado contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, argumentando, en resumen, que la demandante no nació en el bien objeto de la demanda y que no lo posee desde hace 35 años, que el predio Riveralpe es de su propiedad y fue poseído anteriormente por los señores Bernardo Alvarez Van Lenden, Germán Riviera y Teresa Van Lenden, (sic) luego adquirido por Lucila Iguarán de Amaya y finalmente por la demandada Iris Isabel Iguarán mediante sucesión de su madre Lucila Iguarán. Del mismo modo, se manifiesta que la accionada siempre ha ejercido señorío sobre el predio Riveralpe. 1.2.1. Excepciones de mérito Con la contestación de la demanda se propusieron las siguientes

excepciones de mérito: a. Falta de legitimidad de personería por activa, aduciendo que en el poder aportado con la demanda no se indica contra qué persona va dirigida la acción. b. Falta de titularidad sustancial, argumentando que la demandante no tiene más de 35 años de estar administrando el inmueble con ánimo de señor y dueño. (…) 1.3. Demanda de reconvención De igual forma, la demandada señora Iguarán de Palmar, por intermedio de

procurador judicial, formuló demanda de reconvención contra la demandante señora Ana María Pushaina. La demanda se puede sintetizar de la siguiente forma: Se afirma que la señora Iguarán de Palmar, adquirió el predio rural que denomina “Riveralpe” por sucesión de la señora Lucila Iguarán de Amaya, y que desde que adquirió el dominio del predio ha ejercido actos de señora y dueña tales como guardarrayarlo, apuntalarlo, cercarlo y defendido contra terceros, (sic) como demandado a PROMIGAS por enterramiento de gasoducto. Dice que su derecho se encuentra perturbado por al demandante quien es poseedora de mala fe y no puede ganar por prescripción el derecho de dominio del predio pues su posesión no pasa de 3 años. En la demanda de reconvención se solicita que se hagan las siguientes, resumidas, declaraciones:

1. Que pertenece en dominio pleno y absoluto a la señora Iris Isabel Iguarán de Palmar, el predio rural ‘Riveralpe’.

2. Que se condene a la demandada a restituir a la demandante el predio rural ‘Riveralpe’, con las cosas que se reputen inmuebles por conexidad.

3. En caso que se demuestre mala fe la demandante está obligada a indemnizar las expensas a que se refiere el artículo 965 del Código Civil.

4. Inscribir la sentencia y condenar en costas a la demandada.

(…) 1.5. Alegatos La parte demandante alegó de conclusión, en dicho alegato expone, sucintamente, que se demostró en el plenario que la señora Ana María

Pushaina es la que ha estado y deberá seguir estando en posesión del predio objeto del litigio con ánimo de señora y dueña, en compañía de su familia; que la propiedad de tierras tratándose de comunidades indígenas, tiene una existencia ancestral y constituye para estas un derecho fundamental que está por encima del derecho particular sin importar la existencia de títulos registrados, que de ninguna manera pueden valer más que la posesión ancestral. Que la señora Iris Isabel Iguarán nunca ha ejercido la posesión real y efectiva del bien denominado Irrachon, y debemos atenernos a lo que ella dice, de que siempre ha vivido en Venezuela; que con la práctica de la inspección judicial se comprobó que en el predio referido todas las edificaciones son de cultura indígena y nunca ha existido edificación que indique mano de Arijuna. Que el día que la señora Iris Isabel Iguarán fue citada al despacho y la señora Ana María Pushaina le solicitó que mostrara en qué se fundamentaba para alegar la propiedad o en qué consistía su posesión, esta se limitó a decir que todo el trámite lo hizo su tío Rafael Iguarán Laborde, lo que indica que nunca tuvo que ver con el predio. (…)

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales En razón de la naturaleza del asunto, la cuantía y por el lugar donde se encuentra el bien que se pretende ganar por prescripción adquisitiva de dominio corresponde a este Despacho conocer del presente proceso.

También encontramos la demanda en forma y capacidad procesal de la demandante y la demandada para comparecer al proceso. Al proceso se aportó certificación expedida por la señora Registradora de

Instrumentos Públicos del Círculo de Riohacha, en la cual aparece la señora Iris Isabel Iguarán de Palmar como titular del derecho real de dominio, sobre el bien que se pretende ganar por usucapión, acreditándose de esta forma, la legitimación en la causa por pasiva.

2. Sobre la usucapión o prescripción adquisitiva Según el artículo 2512 del Código Civil, la prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haber sido poseídas en las condiciones legales. La prescripción puede ser de corto tiempo u ordinaria –artículos 2528 y 2592 eiusdem-, y de largo tiempo o extraordinaria –artículos 2531 y 2532 ibidem-. La segunda es la que nos interesa en el sub lite, por haber sido invocada por la demandante, en la que se requiere haber poseído por un lapso de tiempo de veinte (20) años, tratándose de inmuebles.

Para el buen suceso de esta acción se requiere que se estructuren los siguientes presupuestos: (i) posesión material en el demandante; (ii) que la posesión se prolongue por el tiempo de ley, es decir, no debe ser inferior a 20 años; (iii) que la posesión ocurra pública, pacífica e ininterrumpidamente; y, (iv) que la cosa o derecho sobre la cual se ejerce la posesión sea susceptible de adquirirse por prescripción. La posesión como elemento fundamental de la usucapión, debe exteriorizarse con actos públicos de dominio o señorío, el prescribiente debe demostrar que posee la cosa como si fuera el dueño de ella, sin reconocer derechos ajenos; los actos posesorios tienen que ponerse de

manifiesto con una actividad asidua, autónoma y prolongada que corresponda al ejercicio del derecho de propiedad. Y, finalmente, el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla, ya que el juez no puede declararla de oficio; impone el artículo 2513 del Código Civil. Establecidos estos presupuestos, procede el Despacho a estudiar los elementos y pruebas obrantes en el expediente, para determinar si se cumplen o no los requisitos de la usucapión en el presente caso. Sin embargo, como la demandada pretende enervar la demanda que se presentó en su contra, formulando demanda de reconvención, en primer lugar trataremos ese tema.

3. Demanda de reconvención (…) Para intentar demostrar el derecho de dominio sobre el bien que se intenta reivindicar, se aportaron copias sin autenticar de las escrituras públicas números 329 del 4 de septiembre de 1956, 975 de 7 de junio de 1993 y 230 del 22 de abril de 2004. Sobre estos documentos hay que decir que carecen de valor probatorio pues no reúnen los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, pues estos instrumentos no fueron autorizados o autenticados por notario. En consecuencia, no se cumple con el primero de los elementos o presupuestos de la acción de dominio. No verificándose este presupuesto inane es acometer el estudio de los siguientes, y la necesaria consecuencia jurídica de ello es negar las pretensiones de la demanda de reconvención.

4. Excepciones de mérito 4.1. Falta de legitimidad de personería por activa En esta excepción se alega esencialmente que en el poder aportado con la

demanda no se indica contra qué persona va dirigida la acción. (…) la excepción propuesta está llamada a no tener éxito y se negará, pues como ya se dijo el tema no es propio de las excepciones de mérito y no hay normatividad que señale que en poder debe identificarse a la persona demandada. 4.2. Falta de titularidad sustancial Esta excepción está cimentada en que la demandante no tiene más de 35 años de estar administrando el inmueble con el ánimo de señora y dueña. Para intentar demostrarlo en la inspección judicial se solicitó recibir la declaración del señor Jesús Amílcar Iguarán Quintero. Sobre esta declaración se debe señalar en primer término que el testigo señaló que la parte donde se practicaba la inspección judicial se podía encontrar dentro de otro predio de mayor extensión denominado ‘Riveralpe’, de propiedad de la señora Iris Iguarán de Palmar, con lo que se puede inferir, razonablemente, que la demandada perdió la posesión de esa parte del predio. En segundo lugar, pese a que el declarante manifestó que la demandada nunca ha dejado de tener actos de posesión y dueña del inmueble como de guardarraya, amojonamiento y limpieza, no señaló las circunstancias de tiempo modo y lugar de esos hechos. La declaración fue abundante en un relato histórico de los títulos de propiedad del predio en litigio, sin embargo no alcanza para demostrar que la demandante no tiene más de 35 años de estar poseyendo el inmueble como se pretende con la excepción. Además, la circunstancia de haber intentado un proceso ordinario contra la empresa PROMIGAS, per se, no

significa que la demandada no haya podido perder la posesión de una parte del predio que aparece como de su propiedad. Por lo expuesto esta excepción también será negada. Dilucidados los temas de la demanda de reconvención y de las excepciones de mérito pasaremos al estudio del caso.

5. Caso concreto.

Como se dijo anteriormente, para que la usucapión pueda prosperar se requiere que se estructuren los siguientes presupuestos: (i) posesión material en el demandante; (ii) que la posesión se prolongue por el tiempo de ley, es decir, no debe ser inferior a 20 años; (iii) que la posesión ocurra pública, pacífica e ininterrumpidamente; y (iv) que la cosa o derecho sobre la cual se ejerce la posesión sea susceptible de adquirirse por prescripción. En consecuencia, de acuerdo a lo probado estudiemos si se cumplen con estas exigencias. Para acreditar la posesión la demandante solicitó y se recibieron las declaraciones del señor José Ricardo Bonivento Pushaina y de la señora Georgina Pushaina. El primero de los nombrados expone lo siguiente: ‘… conozco a la señora Ana María, porque cuando yo estaba pequeño mi mamá me llevaba para allá, porque era amiga de ellos, yo tengo 54 años cumplidos, y ella siempre ha estado posesionada…’. Al interrogársele sobre la ubicación del inmueble responde: ‘La ranchería queda por la Cachaca 2, mano izquierda vía Santa Marta kilómetro 6 y la ranchería llamada Irrachon, exactamente tengo entendido que tiene una extensión de 60 o 70 hectáreas, tiene una guardarraya y cultivos…’.

Por su parte la señora Pushaina declara: ‘Quiero decir que si estoy aquí hoy es para declarar que la señora Ana María ha estado un pocotón de años ahí porque esa ha sido la tierra de sus ancestros y que el territorio le pertenece a Ana María, que es una Wayúu que pertenece al clan Pushaina’; al preguntarse el nombre del predio contestó: ‘Se llama Irrachon… yo colindo con ella y sé que ella está explotando la tierra porque siempre ha estado ahí y tiene su cría de caprinos, chivos y ganado’; al inquirírsele si conocía a la demandada Iris Isabel Iguarán de Palmar manifestó: ‘No la conozco’. Se debe advertir en esta oportunidad que la declaración de la señora Georgina Pushaina fue recibida por medio de intérprete. Para el Despacho con lo dicho por los declarantes, los cuales encuentra creíble y responsivos, y aún cuando no expresen de manera exacta el momento en que comenzó la posesión de la demandante, se demuestra que la señora Ana María Pushaina, es poseedora pública, pacífica e ininterrumpidamente, con el ánimo de señora y dueña del inmueble que pretende ganar por prescripción desde hace más de 35 años como se señala en la demanda sin reconocer derechos ajenos. Posesión que se traduce en la explotación que se le da al inmueble con cultivos y cría de animales. Lo dicho por los declarantes concuerda con lo encontrado por el Despacho en la inspección judicial practicada, en esa diligencia se encontraron los ranchos de bahareque, corrales de chivo y gallineros. Por último, con el certificado de la Oficina de Registradora de Instrumentos

Públicos de Riohacha (sic) aportado al proceso, acredita que el bien objeto del litigio es de aquellos que se pueden adquirir mediante el modo de usucapión.

4. Decisión En conclusión, aparecen acreditados en el plenario los requisitos fundamentales que permiten establecer que la demandante señora Ana María Pushaina, ha adquirido el dominio del bien inmueble ubicado en el kilómetro 6 vía a Santa Marta, identificado con los siguientes linderos: NORTE: 750 metros, Troncal del Caribe; SUR: 740 metros, Paz Pilón con Georgina Pushaina; ESTE: 1100