CE-44001-23-33-000-2014-00020-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CONSULTA PREVIA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA –

Se garantizó / EXPLOTACIÓN DE GAS / LICENCIA AMBIENTAL /

COMPENSACIONES – Cumplimiento / PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD

INDÍGENA - Acreditada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La parte actora pretende se ordene al Ministerio de Interior desarrollar una consulta previa sobre la explotación de gas en el territorio de Chuchupa “B”, debido a la afectación causada Chevron Petroleum Company en la Estación Ballenas. En consecuencia, se les indemnice con ocasión de la explotación gasífera por el arrendamiento de su territorio por sumas irrisorias y no con supuestos suministros de gas que nadie constata, para el efecto, se les designe un abogado y un perito que cuantifique la compensación. Se observa que la parte actora, por medio de escrito de 19 de marzo de 2014 solicitó a Chevron Petroleum Company promueva el proceso de consulta previa de forma integral y completa bajo la orientación del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, dado que el proyecto Chuchupa “B” se llevó acabo sin este requisito. La sociedad por medio de oficio DIGU-117-04-2014 de 14 de abril de 2014 , le señaló que como operador del contrato de Asociación Guajira Área A, al desarrollar sus operaciones en el resguardo indígena ha cumplido con lo establecido en la Licencia Ambiental No. 518 de 23 de mayo de 1996, en la que se constata la realización de la consulta previa. (…) En efecto, el entonces Ministerio del Medio Ambiente a través

de la Resolución No. 518 de 23 de mayo de 1996 otorgó licencia ambiental para la construcción y operación del proyecto plataforma Chuchupa “B” (…) Mediante Resolución No. 772 de 19 de julio de 1996 entre otros se aclaró el numeral 2 del artículo 3 de la licencia ambiental, en el sentido de que “la obligación consignada en dicho numeral se refiere a la elaboración por parte de la Asociación TexasEcopetrol de un estudio de prefactibilidad para el análisis de las alternativas de suministro de energía doméstica a las comunidades Wayúu”. De lo expuesto se demuestra que las autoridades competentes sí realizaron un proceso de consulta previa, en cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, dentro del cual se incluyeron programas de compensación, de provisión de agua, estudios energía alternativa, gas domiciliario y la creación de arrecifes para las comunidades afectadas con el proyecto gasífero. En virtud de lo anterior, se encuentra probado en el expediente las actas de entrega de los pozos de agua dulce y sus certificaciones de donaciones. La Sala no desconoce la condición de sujetos de especial protección que ostentan los actores, no obstante, como quedó demostrado en líneas precedentes la comunidad afectada a con el proyecto participó del proceso de consulta previa, sin que se avizore que no se les haya permitido hacer parte del proceso de participación, por el contrario, el 13 de febrero de 1996 el Coordinador Ambiental del proyecto por intermedio del señor [L.M.D.L.], líder de la comunidad indígena de Bellaluz, los invitó a participar del taller ambiental para celebrarse el 4 de marzo del mismo año.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00020-01(AC)

Actor: NIDIA BEATRIZ ALARCON DE MAGDANIEL Y OTROS Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó el amparo invocado.

Nidia Beatriz Alarcón de Magdaniel, Mónica de Jesús, Orlando y Mario Magdaniel Alarcón, en nombre propio, instauraron acción de tutela contra el Ministerio del Interior y Chevron Petroleum Company, con el fin de que se les proteja el derecho constitucional fundamental de consulta previa. PRETENSIONES Solicitan al Ministerio de Interior – Grupo de Consulta Previa adelante un verdadero proceso de consulta previa sobre la explotación de gas en el territorio de Chuchupa B en las rancherías de Bella Luz y Guayakasira (corregimiento El Pájaro – municipio de Manaure – departamento de La Guajira), debido a la afectación comercial de Chevron Petroleum Company en la Estación Ballenas. En consecuencia, se les indemnice con ocasión de la explotación gasífera y no con supuestos suministros de gas que nadie constata, para el efecto, se les designe un abogado y un perito que cuantifique la compensación.

Fundamentan su petición en los hechos que a continuación se resumen: En calidad de indígenas, herederos del señor Lino Magdaniel de Luque, solicitaron a Chevron Petroleum Company y bajo la coordinación del Ministerio del Interior, adelantar la consulta previa sobre la explotación gasífera de los territorios de Chuchupa B en las rancherías de Bella Luz y Guayakasira, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013. La sociedad en franco ánimo defraudatorio, señaló que la consulta previa ya se había llevado a cabo, como se constata de la Resolución No. 518 de 23 de mayo de 1996 por medio de la cual se otorgó licencia ambiental para la explotación del yacimiento de gas. Consideran que en este acto no se precisó si en el área de influencia del proyecto estaba el territorio ancestral que habían heredado. A los hermanos Magdaniel, la petrolera les reconoció servidumbre de tránsito de gas y los excluyó del pago de cualquier canon en los territorios ancestrales de alta y medio Guajira, pero en la citada resolución se mencionan acuerdos desconocidos que contemplan compensaciones con suministro de agua y gas a la comunidad. Como miembros de la comunidad indígena no estuvieron debidamente representados, en las supuestas reuniones de consulta previa ya que ni el Ministerio Público ni la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior velaron porque se les recompensara de forma justa. LA CONTESTACIÓN El Ministerio del Interior a folios 26 a 30 rindió informe en el que solicitó declarar improcedente el mecanismo constitucional, dado que la parte actora pretende se

le reconozca una indemnización, cuya controversia puede ser sometida ante las autoridades judiciales por medio de las acciones ordinarias. Toda decisión de la administración que afecte directamente los derechos de las comunidades étnicas del país, tendrán que ser consultadas previamente a la realización de proyecto, obra, actividad o medida administrativa. En virtud del Decreto 2893 de 2011 a través del cual se modificaron los objetivos, la estructura orgánica y funciones del ministerio, se creó la Dirección de Consulta Previa como una dependencia garante de la protección de la integridad y cultura de los grupos étnicos. Para la realización del proceso de consulta previa debe cumplirse con lo establecido en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013. Frente al asunto en concreto, los actores en repetidas oportunidades han solicitado a la sociedad Chevron Petroleum Company la realización del proceso de consulta previa sobre la explotación de la plataforma Chuchupa B en las rancherías de Bella Luz y Guayakasira. Dicha empresa como operador del contrato de asociación Guajira Área A les ha informado la realización del proceso de consulta con las comunidades asentadas en el territorio, acompañadas del ministerio, la Secretaría de Asuntos Indígenas del Departamento de La Guajira, el municipio de Manaure, la Defensoría Regional del Pueblo y la Personería municipal. Se realizaron talleres de información y capacitación ambiental de las comunidades Wayúu en presencia de funcionarios ambientales y la Dirección de Asuntos Indígenas del ministerio. Para la expedición de la licencia ambiental contenida en la Resolución No. 518 de 23 de mayo de 1996, se tuvieron en cuenta los conceptos técnicos y el estudio de

impacto ambiental presentado en coordinación con la referida Dirección de Asuntos Indígenas para determinar las rancherías afectadas. En cumplimiento de lo señalado en el artículo 30 de la Constitución Política, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y en los artículos 6, 7 y 15 de la Ley 21 de 1991, el 14 de abril de 1996 en la sede de la estación Ballenas se llevó a cabo la consulta previa de las comarcas Wayúu: Richachamana, Samutchon, Wayakasira, Urrachicat y Guarerpo, y el mismo día en la localidad de Mayapo, se efectuó la consulta de las comarcas: Mayapo, Pancho, Kushkt, Chispana, Buenavista, Garchamana, Atpuerroa, Punta la Vela, Uriakat, La Raya y Rawatmatt. Por su parte, Chevron Petroleum Company reseñó que está asociada con Ecopetrol SA bajo el contrato de Asociación Guajira Área A con el objeto entre otros de construir la plataforma Chuchupa B, la cual incluía l alinea de transferencia sobre el área continental en 1996. El proyecto se llevaría a cabo en una parte del territorio del Resguardo Indígena de la Guajira Alta y Media conocido hoy como “Ballena”, en el que habita el clan “Epinayu” con presencia en el lugar desde el siglo XVII. Por lo anterior, en 1996 realizó consulta previa de acuerdo con los lineamientos señalados en la normatividad vigente, las directrices del gobierno nacional, en particular del Ministerio del Interior, la Dirección General de Asuntos Indígenas, del

Ministerio de Medio Ambiente y con presencia de las comunidades Wayúu afectadas. El área de influencia del proyecto fue establecida mediante el estudio de impacto ambiental, el 23 y 24 de marzo de 1966 presentaron con el Ministerio del Interior el programa de compensación (suministro de agua) y sugirieron una serie de compromisos adicionales. Luego de establecida la legitimidad de las autoridades tradicionales, el 14 de abril de 1996 se formalizó el proceso de consulta previa en la localidad de Mayapo y se acordó una compensación colectiva consistente en un pozo de agua dulce y el correspondiente mantenimiento anual. En relación con los territorios afectados por los trabajos de construcción de la línea de trasferencia en la estación Ballena, se negoció una compensación en dinero por el uso de las tierras con el Clan Alaulayu. Por medio de escritura pública No. 819 de 19 de junio de 1997, se celebró un contrato de servidumbre entre Chevron Petroleum Company, Ecopetrol SA y las autoridades tradicionales Wayúu, en cabeza de Lino y Rogelio Magdaniel. De otra parte, indicó que los actores fundamentan sus peticiones en el hecho de que son herederos de Lino Magdaniel de Luque líder indígena en donde se realizó el proyecto Chuchupa B y quien participó activamente en la misma. Llama la atención que los demandantes desconozcan que en la cultura indígena Wayúu sus usos y costumbres establecen que se hereda únicamente por línea materna y el territorio es el de la madre, de hecho se lleva únicamente el apellido de ella, por consiguiente no puede pretenderse que su territorio sea el del padre. En su cultura se considera una falta de respeto que la viuda pretenda tener voz y

voto en el territorio de su esposo, cuando su opinión solo es tenida en cuenta en el territorio de su casta. La parte actora tiene una posición incongruente, pues de un lado pretende se le tenga en calidad de herederos de conformidad con el código civil, pero por otra invocan su supuesto derecho a la compensación económica por ser indígenas, por no ser consultados previamente sobre el proyecto. Lo que pretenden son derechos de contenido económico, perjuicios inmateriales y materiales que pueden ser tasados y que la jurisprudencia reiteradamente ha indicado que no pueden ser debatidos a través de la acción de tutela. El derecho fundamental a la consulta previa pertenece a la comunidad indígena, y no de unos individuos en particular por tener el carácter de colectivo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la providencia impugnada negó la solicitud de amparo, con fundamento en que está acreditado dentro del expediente el cumplimiento del trámite de consulta previa del 14 de abril de 1996 con el acompañamiento del Gobierno Nacional y las autoridades indígenas y en consecuencia, no es procedente el reconocimiento y pago de los perjuicios deprecados. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la parte actora la impugnó, y las razones de inconformidad las hace consistir en las siguientes: Los documentos aportados por la parte demandada no tienen ningún valor, pues no han sido respaldados y avalados por ninguna autoridad indígena. Se debió convocar a una consulta previa entre los asociados y los indígenas para concretar la compensación debida. No existe prueba de la supuesta compensación de Chevron a favor de las

autoridades tradicionales, ni de que se haya hecho un “seguimiento de cumplimiento de los términos acordados en la consulta previa”. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección del derecho fundamental de consulta previa de las comunidades indígenas, con ocasión del proyecto gasífero de Chuchupa “B”, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Derecho fundamental a la consulta previa Constitucionalmente se ha preceptuado la protección a las comunidades indígenas, incluyendo su participación en las decisiones que se adopten para la explotación de recursos naturales en su territorio. Lo anterior, propende por la defensa de la participación de la comunidad en los proyectos que puedan amenazar su integridad cultural, social y económica asegurando por ende su subsistencia. La Corte Constitucional1 ha señalado que la consulta previa es un derecho

fundamental autónomo que opera no solo en los eventos consagrados en la Constitución, sino también en virtud de la aplicación del Convenio 169 de la OIT2, opera frente a cualquier medida legislativa y administrativa que afecte directamente a las minorías étnicas. Asimismo, precisó que la acción de tutela es el mecanismo indicado para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas atendiendo a dos situaciones: a la especial condición de vulnerabilidad que soportan sus promotores ante la constatación de que el acceso a los mecanismos judiciales ordinarios suele ser más restringido y a la función que cumple como medio de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, a través de un trámite preferente y sumario. Al respecto, dicha Corporación agregó que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”3. Ahora bien, sobre la finalidad de la consulta previa la jurisprudencia constitucional4 ha indicado lo siguiente: (i) dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en 1 Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011, MP Luis Ernesto Vargas Silva. 2 Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, aprobado por Colombia a través de la Ley 21

de 1991. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, MP Álvaro Tafur Galvis. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-882 de 2011, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto. En conclusión, para que dicho mecanismo participación sea eficaz y útil, es preponderante que se adopten medidas apropiadas que permitan crear espacios de concertación e intervención de las autoridades indígenas en procura del respeto de sus derechos de subsistencia e integridad cultural. Del asunto en concreto La parte actora pretende se ordene al Ministerio de Interior desarrollar una consulta previa sobre la explotación de gas en el territorio de Chuchupa “B”, debido a la afectación causada Chevron Petroleum Company en la Estación Ballenas. En consecuencia, se les indemnice con ocasión de la explotación gasífera por el arrendamiento de su territorio por sumas irrisorias y no con supuestos suministros de gas que nadie constata, para el efecto, se les designe un abogado

y un perito que cuantifique la compensación. Se observa que la parte actora, por medio de escrito de 19 de marzo de 20145 solicitó a Chevron Petroleum Company promueva el proceso de consulta previa de forma integral y completa bajo la orientación del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior, dado que el proyecto Chuchupa “B” se llevó acabo sin este requisito. La sociedad por medio de oficio DIGU-117-04-2014 de 14 de abril de 20146, le señaló que como operador del contrato de Asociación Guajira Área A, al desarrollar sus operaciones en el resguardo indígena ha cumplido con lo establecido en la Licencia Ambiental No. 518 de 23 de mayo de 1996, en la que se constata la realización de la consulta previa. Asimismo, destacó que dispone de canales de comunicación abiertos para concertar los programas de responsabilidad social. 5 Folios 3 y 4. 6 Folio6. En efecto, el entonces Ministerio del Medio Ambiente a través de la Resolución No. 518 de 23 de mayo de 19967 otorgó licencia ambiental para la construcción y operación del proyecto plataforma Chuchupa “B”, consistente en la instalación mar adentro de una plataforma de pozos y equipos de procesamiento de gas, instalación de la línea de transferencia submarina desde la plataforma hasta la estación Ballenas y la instalación de una línea de interconexión submarina entre las plataformas “A” y “B”. En lo relacionado con el proceso de consulta previa, dicho acto determinó: Que durante los días comprendidos entre el 28 de febrero y el 4 de marzo de 1996 la Asociación Ecopetrol - Texas Petroleum Company,

realizó una serie de talleres de información y capacitación ambiental con el pueblo Wayu (sic) ubicado dentro del área de influencia del proyecto Chuchupa “B”. Que los talleres de información y capacitación ambiental a la comunidad Wayúu se realizaron con la presencia de funcionarios del Ministerio del Medio Ambiente y de la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Que en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 330 de la Constitución política, en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 y en los artículos 6,7, 15 de la Ley 21 de 1991, se llevó a cabo el 14 de abril de 1996 a las 9 a.m. en la sede de la estación Ballenas, la consulta previa con las siguientes comarcas Wayúu: Riohachiamana, Samutchon, Wayakasira, Urrachicat, Guarerpo (sic). Que el mismo día 14 de abril de 1996, en la Localidad de Mayapo, jurisdicción de municipio de Manaure, siendo las 2 p.m. se surtió la consulta previa con las siguientes comarcas Wayúu: Mayapo, Pancho, Kushkt, Chispana, Buenavista, Garchamana, Atpuerroa, Punta la Vela, Uriakat, La Raya y Rawatmatt. En el artículo 3º de la licencia ambiental se determinó como medidas de compensación8, dentro del proceso de consulta con las autoridades Wayúu en los territorios afectados, lo siguiente:

1. Programa de provisión de agua a las comunidades Wayúu en la zona de influencia. 7 Folios 23 a 37. 8 Folios 34 y 35.

2. Programa de provisión de energía alternativa para consumo

doméstico en las comunidades Wayúu de la zona no urbana. (…)

7. Programa de provisión de gas domiciliario hasta la puerta del pájaro y recuperación o sustitución del pozo de provisión de agua.

Parágrafo. Dichos programas deberán ser ejecutados de la manera en que fueron concertados en la consulta previa desarrollada y descritos en la parte considerativa de la presente providencia. Mediante Resolución No. 772 de 19 de julio de 1996 entre otros se aclaró el numeral 2 del artículo 3 de la licencia ambiental, en el sentido de que “la obligación consignada en dicho numeral se refiere a la elaboración por parte de la Asociación Texas - Ecopetrol de un estudio de prefactibilidad para el análisis de las alternativas de suministro de energía doméstica a las comunidades Wayúu”. De lo expuesto se demuestra que las autoridades competentes sí realizaron un proceso de consulta previa, en cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, dentro del cual se incluyeron programas de compensación, de provisión de agua, estudios energía alternativa, gas domiciliario y la creación de arrecifes para las comunidades afectadas con el proyecto gasífero. En virtud de lo anterior, se encuentra probado en el expediente9 las actas de entrega de los pozos de agua dulce y sus certificaciones de donaciones. La Sala no desconoce la condición de sujetos de especial protección que ostentan los actores, no obstante, como quedó demostrado en líneas precedentes la comunidad afectada a con el proyecto participó del proceso de consulta previa, sin que se avizore que no se les haya permitido hacer parte del proceso de

participación, por el contrario, el 13 de febrero de 1996 el Coordinador Ambiental del proyecto por intermedio del señor Lino Magdaniel de Luque, líder de la comunidad indígena de Bellaluz, los invitó a participar del taller ambiental para celebrarse el 4 de marzo del mismo año. Sobre la indemnización solicitada por la parte demandante, se observa que puede hacer uso de la acción de grupo de que trata la Ley 742 de 1998 cuyo fin es indemnizatorio. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que negó el amparo invocado. 9 Folios 136 a 169 del anexo 1. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 11 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó la acción de tutela instaurada por Nidia Beatriz Alarcón de Magdaniel, Mónica de Jesús, Orlando y Mario Magdaniel Alarcón, contra el Ministerio del Interior y Chevron Petroleum Company. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO