CE-44001-23-33-000-2014-00165-01(ACU)-2015

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa Los actores pretenden que vía acción de cumplimiento se ordene a la UGPP cumplir la Resolución No. 59065 de 4 de diciembre de 2008 porque, en su criterio, no ha procedido al pago de los dineros que allí les reconoció como beneficiarios de la sustitución pensional de la señora Parody Sarmiento. La Sala, una vez revisado el material probatorio aportado al expediente, acoge el argumento que el Tribunal Administrativo de La Guajira expuso en la decisión judicial de primera instancia, en el sentido de que los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial. Lo anterior porque según indican los actores la UGPP a la fecha no ha acatado totalmente su acto administrativo, mientras que la entidad afirma que sí cumplió la Resolución No. 59065 de 4 de diciembre de 2008 y, como prueba de ello, aporta al expediente las constancias de pago… Entonces, para la Sala no salta a primera vista que la UGPP haya incumplido su acto administrativo. Tratándose el presente asunto de una inconformidad de los actores, con las sumas que la entidad accionada hasta la fecha les ha entregado por concepto de retroactivo como beneficiarios de la sustitución pensional de la señora Parody Sarmiento, pues en su criterio éstas no obedecen a la realidad contenida en la Resolución N 59065 de 2008, resulta evidente que el escenario jurídico idóneo para discutir la observancia del acto administrativo sea la acción ejecutiva, donde el juez natural de la acción puede determinar sí la obligación reclamada por los

accionantes debe ser satisfecha por la UGPP por ser clara, expresa y exigible.

NOTA DE RELATORIA: Se interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra la Unidad Administrativa Especial de Gestion Pensional Y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional - FOPEP, para que se le ordene cumplir lo resuelto en la Resolución No. 59065 del 4 de diciembre de 2008, emitida por CAJANAL.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 44001-23-33-000-2014-00165-01(ACU)

Actor: LUIS EMILIO RAMIREZ MOLINA, EMIL JOSE RAMIREZ PARODY Y

EMILSON MOISES RAMIREZ PARODY

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Y FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL - FOPEP La Sala se pronuncia sobre la apelación que interpusieron los actores contra la sentencia del 16 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que rechazó por improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Los señores Luis Emilio Ramírez Molina, Emil José Ramírez Parody y Emilson

Moisés Ramírez Parody, actuando por intermedio de apoderada judicial1 instauraron acción de cumplimiento contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, en adelante FOPEP, en la que a título de pretensiones plantearon las siguientes: “Primera: Que se ORDENE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y al MINISTERIO DE TRABAJO - FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DEL NIVEL NACIONAL – FOPEP, el cumplimiento de lo resuelto en la Resolución No. 59065 del 4 de diciembre de 2008.

Segunda: Que se ORDENE a la autoridad de control competente, adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias”.

2. Fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión de cumplimiento Que Cajanal mediante la Resolución Nº 29844 de 2006 reconoció post-mortem la pensión gracia a la señora Iralis María Parody Sarminto (q.e.p.d.) y sustituyó la misma a favor del señor Luis Emilio Ramírez Molina, compañero permanente en 1 Conforme al poder visible al folio 42 del expediente, los actores solo otorgaron poder a la abogada Piedad Mayerly Camacho Sánchez para presentar acción de cumplimiento contra la UGPP. un 50% y, el 50% restante a favor de sus hijos menores Emil José Ramírez Parody (25%) y Emilson Moisés Ramírez Parody (25%). La pensión se reconoció

a partir del 30 de junio de 2004. Que el señor Luis Emilio Ramírez Molina solicitó reliquidar la pensión con inclusión de nuevos factores salariales2. Cajanal mediante la Resolución Nº 59065 del 4 de diciembre de 2008 accedió a la reliquidación solicitada con efectos fiscales a partir del 30 de junio de 2004. Que ellos tienen derecho a que se les pague la totalidad de los valores reconocidos en la Resolución Nº 59065 del 4 de diciembre de 2008 por concepto de sustitución pensional, sin embargo, y no obstante que mediante escrito del 6 de noviembre de 2013 exigieron a la UGPP acatar su acto administrativo procediendo al pago de los dineros faltantes, a la fecha no ha dado respuesta constituyéndose en renuencia.

3. Trámite de la solicitud La solicitud de cumplimiento correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Riohacha, Despacho Judicial que en auto del 3 de septiembre de 20143 manifestó carecer de competencia para conocer de la acción por dirigirse contra autoridades del nivel nacional, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al Tribunal Administrativo de La Guajira.

Por auto del 23 de septiembre de 2014 el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la solicitud y ordenó notificar a la UGPP y al FOPEP4, a quienes les concedió el término de tres días para ejercer el derecho a la defensa.

4. Argumentos de defensa 2 No se indica cuáles. 3 Folio 47 del expediente. 4 Folio 52 del expediente. 4.1 Del Ministerio de Trabajo - FOPEP Mediante apoderado judicial, la entidad se opuso a la prosperidad de la acción de

cumplimiento. Propuso las excepciones que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva porque el Ministerio de Trabajo no fue la entidad que produjo y que debe cumplir la Resolución Nº 59065 del 4 de diciembre de 2008; (ii) improcedencia de la acción porque el Ministerio de Trabajo no fue constituido en renuencia y, además, porque los actores cuentan con el proceso ejecutivo para obtener el pago de lo dispuesto en tal acto administrativo si consideran que las sumas que les fueron entregadas no corresponden a las allí ordenadas; (iii) inexistencia de la obligación por las siguientes razones: a) el señor Luis Emilio Ramírez Molina fue incluido en nómina desde octubre de 2006 con una asignación de $491.244 la cual en marzo de 2009 aumentó a $726.984, mes en que también se le pagó la suma de $12’377.225 por concepto de retroactivo; b) Emilson Moisés Ramírez Parody fue incluido en nómina en julio de 2013 y se le pagó un retroactivo de $5’104.909 y, en diciembre del mismo año de $4’804.410 y, c) el señor Emil José Ramírez Parody fue incluido en nómina en mayo de 2009 y se le pagó un retroactivo de $19’504.568 en cumplimiento del mismo acto administrativo. 4.2 De la UGPP Mediante apoderada judicial la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción. Expresó que el señor Luis Emilio Ramírez Molina se encuentra incluido en nómina desde 2006 y, posteriormente, se le pagó la totalidad del retroactivo que ahora reclama.

Respecto del señor Emil José Ramírez Parody asegura que está incluido en nómina y que, en cumplimiento de la Resolución Nº 59065 de 2008, se le pagó el retroactivo. Que al señor Emilson Moisés Ramírez Parody también se le reconoció la mesada pensional y el retroactivo que reclama. Que en la actualidad falta el pago de la pensión de los periodos 2011B y 2013A porque es mayor de edad y no acreditó que se encontraba cursando estudios. Que lo anterior demuestra que se acató la Resolución Nº 59065 de 2008 y, si los actores consideran que las sumas reconocidas no se ajustan a lo ordenado en el acto administrativo, pueden acudir a la acción ejecutiva por el escenario judicial donde se debe discutir si existe una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la entidad, circunstancia que torna en improcedente la acción en los términos del artículo 9º de la ley 393 de 1997.

5. Sentencia apelada Se trata de la proferida el 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en la cual dispuso rechazar la acción por improcedente.

Consideró acreditada la excepción de improcedencia de la acción para lo cual adujo que los actores contaban con la acción ejecutiva para hacer efectivo el pago de los dineros que, en su sentir, la UGPP no les había entregado en cumplimiento de la Resolución Nº 59065 de 2008. A renglón seguido manifestó que las pruebas aportadas acreditaban que la

Resolución Nº 59065 de 2008 se cumplió porque la certificación obrante a folio 72 daba cuenta de que Cajanal, en acatamiento del acto administrativo, consignó en 2009 al señor Luis Emilio Ramírez Molina la suma de $12’377.225, la cual retiró el 27 de marzo de 2009. Respecto del Ministerio de Trabajo concluyó que no fue constituido en renuencia, motivo por el cual la acción, respecto de tal entidad, debía rechazarse en los términos del artículo 12 de la Ley 393 de 1997.

6. La apelación En escrito de 23 de octubre de 2014 se apeló la decisión de primera instancia y se formularon los siguientes motivos de reparo: Que el Tribunal no tuvo en cuenta que ellos tienen derecho a que se les reconozca y pague en su totalidad la sustitución pensional incluyendo los dineros de la reliquidación.

Que al señor Luis Emilio Ramírez Molina se le deben reconocer los dineros por las diferencias de la pensión sustitutiva reconocida inicialmente y la suma determinada en la reliquidación. Que cuentan con el proceso ejecutivo, pero de acudir a ese medio de defensa judicial se les acarrea un perjuicio irremediable y, por ello, la acción idónea para garantizar el acatamiento de la Resolución Nº 59065 de 2008 es la acción de cumplimiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 150 de la Ley 1437 de 2011 y 1° del Acuerdo Nº 015 del 22 de febrero de 2011, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de

Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la apelación que interpuso la apoderada de los actores contra la sentencia de 16 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira5, pues la acción de cumplimiento está dirigida contra el Ministerio de Trabajo y la UGPP, entidades del nivel nacional.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento que prevé el artículo 87 de la Constitución Política y que desarrolla la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, a efectos de que el juez de lo contencioso administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, su acatamiento.

Este mecanismo procesal idóneo para hacer efectiva la aplicación de normas o de actos administrativos contentivos de un mandato, al igual que la acción de tutela es subsidiario6. Ahora bien, conforme con la Ley 393 de 1997 son exigencias para la procedencia y la prosperidad de la acción de cumplimiento: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa, clara y actual; (iii) Que se acredite que a la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas se le ha constituido en renuencia frente al cumplimiento de la misma norma o acto administrativo cuyo acatamiento solicita en la demanda se le ordene. Este presupuesto de procedibilidad puede

exceptuarse cuando de cumplirlo se pueda producir un perjuicio grave e inminente y, (iv) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento. 5 De conformidad con el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 el Tribunal Administrativo de La Guajira era el competente para conocer del trámite de la acción atendiendo el domicilio de los accionantes (Barrancas). 6 No procede cuando la persona que promueve la acción tiene o tuvo otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Del requisito de procedibilidad: La renuencia La renuencia es la rebeldía7 de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, en cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza el deber claro, imperativo e inobjetable que se le pide atender, contenido en una norma (Ley en sentido material) o en un acto administrativo.

Es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento pues así lo exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Consiste en que antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el actor solicite a la autoridad o al particular que cumpla funciones públicas que acaten el deber imperativo previsto en la norma o en el acto administrativo. Debe señalarle la norma o el acto administrativo de manera precisa y clara. Tal exigencia, como lo prevé el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, se debe acreditar con la demanda de cumplimiento, so pena de ser rechazada de

plano la solicitud, por expresa disposición del artículo 128 ídem.

4. Acto administrativo cuyo cumplimiento se demanda. Observancia del requisito de procedibilidad La Resolución Nº 59065 de 4 de diciembre de 20089, en su parte resolutiva es del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer el 50% de la sustitución de la pensión gracia post-mortem reconocida a la señora PARODY 7 Ver sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 2012-00106-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 8 “En caso de que no aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano.”. 9 “Por la cual se reliquida post-mortem una pensión gracia por nuevos factores de salario y se reconoce el 50% de una pensión gracia post-mortem dejada en suspenso de Parody Sarmiento Yralis María” SARMIENTO IRALIS MARÍA ya identificada, a favor del menor EMILSON MOISÉS RAMÍREZ PARODY identificado en calidad de hijo y representado por el señor RAMÍREZ MOLINA LUIS EMILIO en calidad de padre, equivalente al 25% de la cuantía reconocida en la Resolución No. 29844 del 28 de junio de 2006 y a favor del señor RAMÍREZ PARODY EMIL JOSÉ ya identificado equivalente al 25% de la cuantía reconocida en la Resolución No. 29844 del 28 de junio de 2006 efectiva a partir del 30 de junio de 2004 día

siguiente al fallecimiento de la causante los anteriores beneficiarios percibirán estos valores mientras llegan a la mayoría de edad o terminan sus estudios hasta los 25 años de edad, según sea el caso; momento en el cual su cuota acrecerá en forma proporcional en favor de quienes continúen disfrutando el derecho reconocido.

ARTÍCULO SEGUNDO: Reliquidar post-mortem una pensión GRACIA por inclusión de nuevos factores salariales de la señora PARODY SARMIENTO IRALIS MARÍA ya identificada, a favor del señor RAMÍREZ MOLINA LUIS EMILIO ya identificado en cuantía

de ($1.105.535,14) UN MILLÓN CIENTO CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON 14/100 M/CTE equivalente al 50% y el 50% restante a favor del menor EMILSON MOISÉS RAMÍREZ PARODY en cuantía de ($1.105.535,14) UN MILLÓN CIENTO CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON 14/100 M/CTE equivalente al 25% y a favor del señor RAMÍREZ PARODY EMIL JOSÉ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.122.841.494 de Barrancas en cuantía de ($1.105.535,14) UN MILLÓN CIENTO CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS CON 14/100 M/CTE equivalente al 25%, efectiva a partir del 30 de junio de 2004.

ARTÍCULO TERCERO: Por el grupo de nómina de esta Entidad pagar las diferencias que resultaron entre lo reconocido en las

resoluciones No. 29844 del 28 de junio de 2006 y la fecha de inclusión en nómina de la presente resolución, aplicando el principio de favorabilidad, teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva a administrativa y practicar los reajustes, descuentos de ley y demás operaciones de orden contable a que haya lugar”. Los actores, mediante escrito del 5 de marzo de 2013, reclamaron a la UGPP, lo siguiente: “1) Que se dé cumplimiento a la resolución No. 59065 de diciembre 04 de 2008, en el artículo segundo de la parte resolutiva que dice: Reliquidar post-mortem una pensión GRACIA por inclusión de nuevos factores salariales de la señora PARODY SARMIENTO IRALIS MARÍA ya identificada, a favor del señor RAMÍREZ MOLINA LUIS EMILIO ya identificado en cuantía de ($1.105.535,14) un millón ciento cinco mil quinientos treinta y cinco pesos con 14/100 M/CTE equivalente al 50% y el 50% restante a favor del menor EMILSON MOISÉS RAMÍREZ PARODY en cuantía de ($1.105.535,14) un millón ciento cinco mil quinientos treinta y cinco pesos con 14/100 M/CTE equivalente al 25% y a favor del señor RAMÍREZ PARODY EMIL JOSÉ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.122.841.494 de Barrancas en cuantía de ($1.105.535,14) un millón ciento cinco mil quinientos treinta y cinco pesos con 14/100 M/CTE equivalente al 25%, efectiva a partir del 30 de junio de 2004.

1. La misma resolución en su artículo tercero dice: Que por el grupo de nómina de esta Entidad pagar las diferencias que resultaron entre lo reconocido en las resoluciones No. 29844 del 28 de junio de 2006 y la fecha de inclusión en nómina de la presente resolución, aplicando el principio de favorabilidad, teniendo especial cuidado en deducir lo cancelado por vía ejecutiva a administrativa y practicar los reajustes, descuentos de ley y demás operaciones de orden contable a que haya lugar”.

Como se aprecia, los actores exigieron a la UGPP el acatamiento de los artículos segundo y tercero de la Resolución No. 59065 de diciembre 04 de 2008. Entonces, se cumplió con el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 únicamente respecto de tal entidad, más no así respecto del Ministerio de Trabajo - FOPEP. En efecto, la solicitud no fue dirigida al Ministerio de Trabajo - FOPEP con el fin de que cumpliera la Resolución No. 59065 de diciembre 04 de 2008. Conforme con lo anterior, el Tribunal Administrativo de La Guajira acertó al indicar en la parte motiva de la sentencia de primera instancia que debía rechazar la acción respecto del Ministerio por ausencia del requisito de procedibilidad, sin embargo, olvidó hacer tal declaración en la parte resolutiva del fallo, razón por la cual la Sala modificará la sentencia de 16 de octubre de 2014 y, conforme lo dispone el artículo 12 de la Ley 393 de 1997, rechazará la acción de cumplimiento respecto del Ministerio de Trabajo.

5. Caso concreto

Los actores pretenden que vía acción de cumplimiento se ordene a la UGPP cumplir la Resolución No. 59065 de 4 de diciembre de 2008 porque, en su criterio, no ha procedido al pago de los dineros que allí les reconoció como beneficiarios de la sustitución pensional de la señora Yralis María Parody Sarmiento. La Sala, una vez revisado el material probatorio aportado al expediente, acoge el argumento que el Tribunal Administrativo de La Guajira expuso en la decisión judicial de primera instancia, en el sentido de que los accionantes cuentan con otro medio de defensa judicial. Lo anterior porque según indican los actores la UGPP a la fecha no ha acatado totalmente su acto administrativo, mientras que la entidad afirma que sí cumplió la Resolución No. 59065 de 4 de diciembre de 2008 y, como prueba de ello, aporta al expediente las constancias de pago las cuales obran a folios 150 a 159. En las certificaciones la Dirección de Atención al Pensionado del FOPEP hace constar que, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Nº 59065 de 2008, al señor Luis Emilio Ramírez Molina se le pagaron $12’377.225 por concepto de retroactivo. También obra constancia de que al señor Emilson Moisés Ramírez Parody, en cumplimiento del mismo acto administrativo, se le pagaron $11’045.712 divididos en dos pagos, mientras que al señor Emil José Ramírez Parody se le entregó la suma de $19’504.568. Entonces, para la Sala no salta a primera vista que la UGPP haya incumplido su acto administrativo.

Tratándose el presente asunto de una inconformidad de los señores Luis Emilio Ramírez Molina, Emilson Moisés Ramírez Parody y Emil José Ramírez Parody con las sumas que la entidad accionada hasta la fecha les ha entregado por concepto de retroactivo como beneficiarios de la sustitución pensional de la señora Yralis María Parody Sarmiento, pues en su criterio éstas no obedecen a la realidad contenida en la Resolución Nº 59065 de 2008, resulta evidente que el escenario jurídico idóneo para discutir la observancia del acto administrativo sea la acción ejecutiva, donde el juez natural de la acción puede determinar sí la obligación reclamada por los accionantes debe ser satisfecha por la UGPP por ser clara, expresa y exigible. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- MODIFICAR la sentencia de 16 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, RECHAZAR la acción de cumplimiento en cuanto al Ministerio de Trabajo - FOPEP, por ausencia del requisito de procedibilidad. SEGUNDO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 16 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. TERCERO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO