CE-44001-23-33-000-2015-00028-01(1847-17)-2020

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / PENSIÓN DE

JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de Unificación de 26 de abril de 2019 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso apelaron tanto la parte demandante como la parte demandada, la Sala de Subsección se pronunciará no solo sobre los motivos expuestos en las apelaciones sino también sobre aquello que considere necesario respecto de la sentencia de primera instancia. […] [L]a Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial. En virtud de ello, explicó lo siguiente: -. Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los

factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes. (…) -. Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 / CGP - ARTÍCULO 328 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00028-01(1847-17)

Actor: JULIO ANTONIO VASQUEZ MENDOZA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE

RIOHACHA

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN

I. ASUNTO

1. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza y por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 24 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de prescripción trienal de la mesada pensional.

II. LA DEMANDA1

2.1 Pretensiones2.

2. Solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución 049 del 7 de mayo de 20103 expedida por la Secretaría de Educación del departamento de la Guajira «por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación».  Resolución 284 del 9 de julio de 20124, expedida por la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha «por la cual se niega un ajuste de la pensión vitalicia de jubilación».

3. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: i) reconocer y pagar una reliquidación de la pensión de jubilación equivalente al 75% con la inclusión de todos los factores salariales durante el año anterior a la adquisición del status; ii) reajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas; iii) cancelar las sumas debidas con los ajustes 1 Ff. 2 - 18 del expediente.

2 Ff. 3 - 4 ibidem. 3 Ff. 19 - 20, ibidem. 4 Ff. 21-22 ibidem de valor conforme al índice de precios al consumidor de acuerdo a lo que contempla el artículo 187 del CPACA; iv) cancelar los intereses moratorios generados; v) cumplir la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el «artículo 192 CPACA» y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.2 Hechos relevantes5.

4. El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la

demanda, los siguientes:

1. El señor Julio Antonio Vásquez Mendoza nació el 12 de junio de 19546 y laboró como docente a partir del 20 de enero de 1979 hasta el 12 de junio de 2009, es decir que trabajó por 30 años, 4 meses y 23 días.

2. La entidad demandada a través de la Resolución 049 del 7 de mayo de 20107 le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta como únicos factores salariales para su liquidación la asignación básica y prima de vacaciones.

3. El demandante el 14 de febrero de 20128 presentó ante la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha «petición de ajuste de pensión» mediante la cual solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales.

4. Mediante la Resolución 284 del 9 de julio de 20129, se resolvió de forma negativa la petición ut supra mencionada. 2.3 Disposiciones violadas y concepto de violación10. 5.Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas: Artículos 53 de

la Constitución Política; 25 del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005; 1º de la Ley 33 de 1985; 11, 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; Ley 62 de 1985; Ley 6º de 1945 y; el Decreto 1045 de 1978. 5 Ff. 2-3, ibidem. 6 F. 16 del expediente 7 Ff. 19-20 ibidem. 8 F. 21-22 ibidem. 9 Ff. 21-22 ibidem. 10 Ff. 4 – 13 del expediente. 6.Como concepto de violación, realizó una relación cronológica de las referidas normas constitucionales y legales y en ese sentido manifestó que los actos demandados fueron expedidos con violación de las disposiciones en que debieron fundarse, como quiera que desconocieron completamente las garantías y los beneficios reconocidos a su favor.

7. Adicionalmente, señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio aplicó indebidamente el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, ya que según su interpretación el ingreso base de liquidación de todas las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 27 de junio de 2003, corresponde a la base de cotización sobre la cual el docente ha efectuado los aportes.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

8. El municipio de Riohacha11 por conducto de apoderado contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, manifestando que i) el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la fiduciaria negó el ajuste pensional, evento que le impide a este entidad territorial acceder a la solicitud del demandante y; ii) los actos demandados fueron expedidos con respeto a las disposiciones que fundamentan la inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la prestación periódica.

9. Propuso las excepciones de indebida representación del demandante por insuficiencia de poder; inexistencia de obligación y la denominada «genérica o innominada».

10. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda de forma extemporánea12.

IV. TRÁMITE PROCESAL - Audiencia inicial.

11. En audiencia efectuada el 10 de agosto de 2016, la magistrada ponente llevo a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió la excepción de 11 Ff. 66-70 ibidem 12 tal y como consta en el informe de secretaria a folio 103 del expediente. indebida presentación del demandante por insuficiencia de poder y sobre las excepciones de inexistencia de la obligación y la denominada «genérica o innominada», indicó que serían resueltas cuando se emitiera decisión de fondo; y iii) fijó el litigio13 en los siguientes términos: «[…] Determinar sí al demandante le asiste o no el derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestación Social del Magisterio – Fiduciaria la Previsora – Municipio de Riohacha – Secretaría de Educación Municipal le reliquide la pensión vitalicia de jubilación reconocida a través de la Resolución Nº 049 del 7 de mayo de dos mil diez (2010), en cuantía del

75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales, esto es, los discutidos: pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones, y prima semestral de bonificación. […] Determinar si la prima de bonificación establecida en una ordenanza declarada nula en el año 2012 por parte de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe hacer parte de los factores salariales a incluir en la reliquidación solicitada.» (Sic)

12. Las partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.

13. Seguidamente, se decretaron como pruebas los documentos aportados por las partes procesales y solicitó de oficio a la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha, para que con destino al proceso, envíe certificado de los factores salariales devengados por el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza durante el último año anterior al cumplimiento del status pensional.

14. Acto seguido, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en esta oportunidad la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del municipio de Riohacha guardaron silencio.

V. LA SENTENCIA APELADA14

15. El Tribunal Administrativo de la Guajira, accedió a las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 24 de noviembre de 2016.

16. Al efecto, señaló que al demandante le asiste el derecho a la reliquidación

pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, particularmente la asignación básica, prima de navidad y prima de 13 Acta de audiencia visible en los folios 83 respaldo, ibidem. 14 Ff. 227-240 del expediente. vacaciones, como quiera que en el expediente se certificó que el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza percibió estos factores en el año anterior al cumplimiento de su status pensional.

17. Ahora bien, frente a la prima de bonificación y la prima de antigüedad manifestó que, si bien fueron recibidas en el último año de servicio, lo cierto es que las mismas no pueden ser tenidas en cuenta para la reliquidación del derecho reclamado atendiendo a que su creación se dio a través de la Ordenanza 040 del 16 de diciembre de 1981, la cual fue declarada nula mediante providencia de este Tribunal el día 3 de diciembre de 2008 y confirmada por esta Corporación el 26 de abril de 2012.

18. En cuanto a la legitimación de la Secretaría de Educación para reconocer y pagar el ajuste pensional a favor del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza adujo que a esta entidad territorial no le asiste responsabilidad alguna para asumir la referida carga económica, como quiera que el artículo 3º del Decreto 283 del 2005 y la Ley 962 de 2005 contemplan que el competente para tal fin es el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

19. Ahora bien, en cuanto a la prescripción del derecho pensional alegada; la decretó para las mesadas pensionales ocasionadas con anterioridad al 18 de marzo de 2012, como quiera que la pensión jubilación se reconoció el 7 de mayo

de 2010, la solicitud de reliquidación pensional se presentó el 14 de febrero de 2012 (fecha en la que se interrumpió la prescripción) y la demanda se radicó el 18 de marzo de 2015.

20. Por último se refirió a los aportes, para señalar que, sobre los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante, el Ministerio de Educación y el Fonpremag debe realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el Sistema de

Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Pensiones.

21. En cuanto al restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, excepto la prima de bonificación y la prima de antigüedad. Se exonera de responsabilidad patrimonial al Distrito de Riohacha, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

22. En cuanto a las costas condenó a la parte demandada.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

23. La apoderada de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación15 manifestando que la sentencia del 24 de noviembre de 2016 no se ajustó a derecho, toda vez que no tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico aplicable al caso, y en ese sentido al demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión jubilación.

24. La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación16 alegando que, si bien el a quo accedió a la reliquidación pensional, lo cierto es que ésta no se realizó sobre todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como quiera, que no incluyo en la respectiva liquidación la prima de antigüedad y la prima de bonificación, en ese sentido sostuvo que, aun cuando fueron creadas por las ordenanzas 019 y 040 de 1981 y declaradas nulas por medio de sentencias judiciales, estos factores constituyen salario, puesto que fueron percibidos por el docente de manera habitual y periódica como contraprestación directa por la prestación de sus servicios.

25. Por otra parte, manifestó que no operó la prescripción trienal de la mesada pensional y en ese sentido solicitó que se ordene el pago indexado de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2012, puesto que si bien la pensión jubilación se reconoció el 7 de mayo de 2010, la solicitud de reliquidación pensional se presentó el 14 de febrero de 2012 (fecha en la que se interrumpió la prescripción) y la demanda se radicó el 18 de marzo de 2015, lo cierto es que la prescripción se volvió a interrumpir el 2 de febrero de 2015 con la petición de audiencia de conciliación extrajudicial.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 15 Ff. 244 – 259 ibidem. 16 Ff. 260-270, ibidem.

26. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en la

apelación de la sentencia17.

27. La parte demandada guardó silencio18.

VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

28. En esta oportunidad el Ministerio Público guardó silencio19.

CONSIDERACIONES

29. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Marco de análisis de la segunda instancia.

30. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso20, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

31. Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso apelaron tanto la parte demandante como la parte demandada, la Sala de Subsección se pronunciará no solo sobre los motivos expuestos en las apelaciones sino también sobre aquello que considere necesario respecto de la sentencia de primera instancia.

2. Problema jurídico.

32. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si:

(i) ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente se procederá a estudiar la prescripción del derecho reclamado. 17 Ff. 299-304 ibidem. 18 Según consta en el informe secretarial visible a folio 313 del expediente. 19 Según consta en el informe secretarial visible a folio 313 del expediente. 20 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

33. Para resolver se seguirá el siguiente orden metodológico: i) régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial; y; ii) análisis del caso concreto. i) Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.

34. El artículo 3º del Estatuto Docente 2277 de 1979, estableció que son «empleados oficiales del régimen especial» aquellos docentes que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, Departamental, Distrital y Municipal.

35. En ese orden, el primer régimen aplicable a estos docentes oficiales fue el contemplado en la Ley 91 de 1989, la cual no estableció ninguna condición ni requisito especial para adquirir la pensión de jubilación, ello porque en el literal B del artículo 15 de la referida ley se dispuso que estos empleados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

36. Ahora bien, sobre este punto el Acto Legislativo 01 de 200521 en el parágrafo transitorio dispuso que el régimen aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las normas legales vigentes con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y lo consagrado en el artículo 81 de la referida disposición, es decir que le son aplicables las leyes 91 de 198922 y 33 de 198523.

37. En este contexto, la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia de unificación de jurisprudencia 014-CE-S2-19 del 25 de abril de 201924, señaló que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005 son dos los regímenes pensionales que regulan la pensión de jubilación para los docentes vinculados al servicio público oficial educativo, los cuales dependen de la fecha de ingreso o vinculación como empleados oficiales del régimen especial. En virtud de ello, explicó lo siguiente: 21 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacía un Estado Comunitario». 22 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 23 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Radicado: 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17); demandante. Abadía Reynel Toloza; demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200325, le es aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes26.

38. En torno a ello, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes

vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas27: Edad 55 años Tiempo de servicios 20 años Tasa de remplazo 75% Este ítem comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, Ingreso base de liquidación técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.  Para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que también son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos señalados en dicho régimen, con excepción a la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. De acuerdo a lo anterior, los factores que se incluir en el ingreso base de liquidación serán aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones. Lo expuesto se rige por las siguientes reglas28: 25 La cual entró en vigencia el 27 de junio de 2003.

26 De acuerdo a lo que señala el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 27 Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 28 Sentencia del 31 de octubre de 2019. Expediente: 15001 23 33 000 2013 00207 01 (1334–2014); Magistrado Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Edad 57 años para hombres y mujeres Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 Tiempo de servicios de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo 65%-85% Este grupo comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de Ingreso base de liquidación salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

39. De todo lo expuesto, se puede concluir, que la aplicación de los regímenes pensionales dependerá únicamente de la vinculación de los docentes al «servicio público educativo oficial».

3. Análisis del caso concreto.

40. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del caso objeto de estudio, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, lo que le permite a ésta instancia tener como acreditados los siguientes hechos: i) El señor Julio Antonio Vásquez Mendoza nació el 12 de junio de 1954 y se desempeñó como docente del departamento de la Guajira desde el 20 de enero de 1979 hasta el 12 de junio de 2009, fecha en la que cumplió con el status pensional de los 20 años de servicios y los 55 años de edad29. ii) El demandante durante su último año de servicio, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad y prima semestral de bonificación30. iii) Mediante la Resolución 049 del 7 de mayo de 2010, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Secretaría de Educación del municipio de la Riohacha le reconoció la pensión de jubilación al señor 29 Ff. 19-20 del expediente. 30 Ff. 200-201 del expediente.

Julio Antonio Vásquez Mendoza, teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones31. iv) El 14 de febrero de 2012, el demandante solicitó ante la entidad demandada la reliquidación de la prestación periódica a fin de que le fueran incluidos la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. La referida solicitud, se resolvió de forma negativa mediante la Resolución 284

del 9 de julio de 201232.

41. La Sala advierte de todo lo anterior; en primer lugar, que la vinculación del señor Julio Antonio Vásquez Mendoza al servicio oficial docente fue el 20 de enero de 1979, es decir, que se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual permite determinar que el régimen aplicable al demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud de ello se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación periódica los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985, los cuales son: i) asignación básica mensual; ii) gastos de representación; iii) prima técnica; iv) primas de antigüedad, ascensional de capacitación; v) remuneración por trabajo dominical o festivo; vi) bonificación por servicios prestados; y vii) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

42. En segundo lugar, que la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución 049 del 7 de mayo de 2010 le reconoció la pensión jubilación al demandante teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica y la prima de vacaciones y;

43. En tercer lugar, que el señor Julio Antonio Vásquez Mendoza solicitó la reliquidación del derecho pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, particularmente, la prima de bonificación y la prima de antigüedad. Sobre estos emolumentos, es necesario precisar lo siguiente: - La prima de bonificación fue reconocida a favor de los empleados de

planta del departamento a través de la ordenanza 040 de 1981, la cual fue 31 F. 19 del expediente. 32 Ff. 21-22 del expediente. declarada nula a través de la sentencia del 3 de diciembre de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira y confirmada por esta corporación mediante la providencia del 26 de abril de 2012. - La prima de antigüedad fue otorgada a favor de los empleados de planta del departamento por medio de la ordenanza 019 de 1981, la cual fue declarada nula a través de la sentencia del 6 de marzo de 2003.

44. Las anteriores declaratorias de nulidad se realizaron porque en reiteradas sentencias de esta corporación se dijo que de acuerdo a lo que contemplaba la Constitución de 1886 la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de sus facultades extraordinarias.

45. En este orden de ideas, y en aras de que los empleados públicos no perdieran los derechos reconocidos el artículo 146 de la Ley 100 de 199333, dispuso que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, con base en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes.

46. Ahora bien, en cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 151 ibidem estableció que esta entraría a regir el 30 de junio de 1995, es decir, que las situaciones jurídicas ocasionadas, reconocidas o generadas con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley deben ser respetadas. Sin

embargo, el artículo 146 ibidem permitía que la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes de la vigencia de la dicha ley, esto es, del 30 de junio de 1995 hasta el 30 de junio de 1997. Esto último, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 1997. 33 Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas.17 Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley.

47. Sobre este punto, la Corte constitucional mediante sentencia C-410 de 1997 precisó que las únicas situaciones jurídicas que debían ser respetadas, eran aquellas que se expidieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, es decir, antes del 30 de junio de 1995. Adicionalmente señaló que frente a quienes no habían consolidado el derecho solo existía una mera expectativa que podía ser legítimamente variada por el legislador.

48. En este sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación mediante sentencia 7 de octubre de 2010, proferida por el Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló que: «dicho aparte sí surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales que se consolidaron entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, de acuerdo con el cual las sentencias de inexequibilidad tienen efectos hacia futuro, y como quiera que la sentencia de constitucionalidad no moduló los efectos de su decisión, quedaron amparadas las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el Sistema General en cada entidad territorial. […] Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan ampar