CE-44001-23-33-000-2015-00090-01(1888-17)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS DOCENTES OFICIALES / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 Esta Sección del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en

el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» […] [S]e precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a-. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b-. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación,

las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00090-01(1888-17)

Actor: NANCY ABADESA BRITO CATAÑO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE. SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia del 6 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2.

La señora Nancy Abadesa Brito Cataño, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instauró demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE RIOHACHA -SECRETARIA DE EDUCACIÓN, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes pretensiones y condenas: 1.1. Pretensiones. 1 Se aclara que, aunque las dos partes apelaron la sentencia de primera instancia, el a quo declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, quien no se presentó a la audiencia de conciliación. 2 Folios 60 a 83. (i). Declarar la nulidad de la Resolución No. 286 del 1 de junio de 2012, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación de la demandante. (ii). A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) a reliquidar la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, con la inclusión de la asignación básica mensual y de todos los factores salariales, primas y demás emolumentos que constituyen salario, b) pagar las diferencias en las mesadas o retroactivo pensional generadas por la reliquidación de la pensión de jubilación

como consecuencia de la inclusión reclamada, desde la fecha en que adquirió el estatus pensional hasta que se ordene la inclusión en nómina del nuevo valor, c) reconocer, liquidar y pagar la indexación, d) pagar los ajustes e intereses de mora, e) el cumplimiento de la sentencia y d) el pago de las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). Mediante la Resolución No. 318 del 13 de julio de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación de la señora Nancy Abadesa Brito Cataño, como docente de vinculación nacional, efectiva a partir del 8 de octubre de 2006. (ii). En la mencionada resolución se liquidó la prestación aplicando el 75% del promedio sobre la asignación básica de los doce meses previos a la adquisición del estatus pensional, dando como resultado la suma de $1’140.467. (iii). Como ingreso base para la liquidación de la pensión solo se incluyó la asignación básica mensual sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de causación del derecho. (iv). Durante el año anterior a la adquisición del estatus, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, primas de bonificación, prima de antigüedad y horas extras nocturnas. (v). Por lo anterior, el 3 de noviembre de 2011, la demandante solicitó a la entidad demandada la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores

salariales devengados, en los términos de la Ley 33 de 1985. (vi). Dicha solicitud fue denegada mediante la Resolución No. 286 de 1 de junio de 2012. (vii). El 16 de octubre de 2013, nuevamente la accionante presentó solicitud de reliquidación de la pensión ante la Secretaría de Educación. (viii). El 28 de octubre de 2013, la Secretaría de Educación dio respuesta negativa a la solicitud impetrada y reiteró que la misma fue resuelta mediante la Resolución 286 de 1 de junio de 2012, acto que gozaba de firmeza toda vez que contra el mismo no se interpusieron los recursos en sede administrativa. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3. En la demanda se invocaron como normas transgredidas, las siguientes: De orden constitucional: artículos 25 y 53 de la Constitución Política y Acto Legislativo 01 de 2005.

De orden legal: Ley 6 de 1945, Decreto 1045 de 1978, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 91 de 1989, artículo 11, 36 y 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Al exponer el concepto de violación, refiere la demanda que con el acto acusado se desconocen completamente las garantías y beneficios reconocidos en los preceptos señalados como normas violadas. La demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le permite pensionarse en los términos del régimen anterior, es decir, con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º

determinó que la edad para pensionarse sería a los 55 años para hombres como 3 Folios 22 a 35. para mujeres, y que el monto de la pensión sería el 75% del salario promedio del último año de servicio. Igualmente, indicó que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, estableció los factores que deben tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y que en ese orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los factores enlistados son un principio general mas no son taxativos, por lo que la demandante tiene derecho a que se le incluyan todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, toda vez que constituyen salario todas las sumas percibidas por el servidor público como retribución del servicio. La demandante ingresó al servicio con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003 y en ese orden de ideas, el régimen pensional aplicable es el establecido en las leyes anteriores, verbi gratia Ley 6 de 1045, Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, según las cuales, la mesada pensional se liquida con base en los salarios devengados durante el último año de servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4. 2.1. La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No contestó la demanda. (f.122 vto). 2.2. Municipio de Riohacha – Secretaria de Educación. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que la pensión de jubilación de la demandante fue reconocida con sujeción al ordenamiento jurídico

y por ende se encuentra ajustada a derecho. Solicitó negar en su totalidad las pretensiones respecto al Municipio de Riohacha – Secretaría de Educación Distrital por cuanto los actos administrativos acusados se expidieron conforme a la ley.

Propuso las excepciones de: a) inexistencia de la obligación ya que considera, de acuerdo con la lista taxativa de factores prevista en la ley, que a la demandante le fue reconocida la pensión con la asignación básica mensual, pues era el único 4 Folios 80 a 85. factor con vocación para integrar la base pensional, b). inexistencia de causa para pedir por considerar que debió haber agotado todos los recursos y c) la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL5.

La audiencia inicial se llevó a cabo el 18 de agosto de 2016. En dicha oportunidad, el a quo, advirtió en primer lugar que no se encontraban irregularidades dentro del proceso y que no existían excepciones previas pendientes de resolver. Enseguida, fijó el litigio en los siguientes términos: “Determinar si el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión vitalicia de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, o si por el contrario el monto reconocido por la demandada se ajusta a la ley””.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

El Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia del 6 de diciembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en tal sentido: a) Ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en

el último año de servicios, excepto la prima de antigüedad y bonificación. b) Ordenó indexar las diferencias pensionales reconocidas, aplicando la fórmula del IPC acogida por el Consejo de Estado para prestaciones periódicas. c) Condenó en costas a la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando el 1% de las pretensiones de la demanda. d) Declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal de las mesadas causadas entre el 8 de octubre de 2006 y el 26 de junio de 2012. 5 Folios 120 a 123. CD 124. 6 Folios 151 a 161. CD 162. e) Exoneró de responsabilidad al Municipio de Riohacha, por cuanto consideró que de acuerdo con el Decreto 1283 de 2005, art. 3 y la Ley 962 de 2005, art. 56, no es la entidad responsable para reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, sino que ello es atribución del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como argumentos de su decisión, sostuvo que a la demandante le era aplicable la Ley 33 de 1985 en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley, es decir, los requisitos de edad, tiempo y monto de la pensión, por tanto, debían incluirse todos los factores devengados como contraprestación del servicio y que constituyen salario; sin embargo, consideró, respecto a la prima semestral de bonificación, que esta fue creada por la Asamblea Departamental de la Guajira, mediante las ordenanzas 040 de 1981 y 025 de 1983, abrogándose facultades que

no le correspondían, por lo que no podía incluirse como factor salarial y no crea derecho adquirido. En cuanto a la “prima por antigüedad” que fue reconocida por la Ordenanza 019 de 1981, sostuvo que también se ha definido categóricamente la improcedencia de su inclusión por emerger de disposiciones irregulares.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. La parte demandante presentó recurso de apelación7 con el fin de que se modifique la sentencia y se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin excluir la prima de bonificación y de antigüedad, toda vez que estas fueron devengadas desde su vinculación al servicio, constituyeron y siguen constituyendo salario, de manera que no hacerlo constituye un detrimento en sus ingresos y un deterioro en la calidad de vida de la docente pensionada.

En lo que respecta a la prescripción, sostuvo que la petición de reliquidación pensional fue presentada el 10 de octubre de 2013, aportada a la demanda como prueba documental, con lo cual interrumpió el término de prescripción que venía corriendo, petición que fue resuelta el 28 de octubre de este mismo año, ratificando el contenido de la Resolución No. 286 del 1 de junio de 2012, por medio de la cual se negó el ajuste de pensión vitalicia de jubilación8. Allegó con su escrito las Ordenanzas 025 de 1999 y 095 de 2003. 7 Folio 163 a 173. 8 Folio 172. 5.2. La entidad demandada NaciónMinisterio de EducaciónFondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación9 contra la sentencia de primera instancia solicitando revocar parcialmente la sentencia objeto del recurso, por considerar que no es viable la reliquidación pensional ordenada. En caso de no acceder a lo solicitado, invocó el principio procesal de no reformatio in pejus (art 31 CP), en lo que refiere a la deducción legal de aportes ordenada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada. No obstante, la parte demandada NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se presentó a la audiencia de conciliación celebrada el 22 de marzo de 201710, motivo por el cual, el a quo dispuso declarar desierto el recurso de apelación (f. 204 y 205).

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 6.1. La parte demandante presentó escrito11 en el que ratificó las razones aducidas en el recurso de apelación dirigido a obtener que: a) se reconozcan todos los factores salariales devengados el último año de servicios anterior al cumplimiento del status pensional, específicamente la prima de antigüedad y la prima de bonificación, b) se declare como no probada la excepción de prescripción, y c) se ordene el pago indexado de las mesadas pensionales adeudadas desde el 8 de octubre de 2006 hasta el 26 de junio de 2012. 6.2. La entidad demandada NaciónMinisterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó alegatos de conclusión12 mediante el cual realizó un recuento normativo in extenso que le

permitió concluir lo siguiente: a) que en el presente caso debe aplicarse el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, b) las prestaciones sobre las cuales realiza aportes la docente como pensiones y auxilios, que se causen a partir de la vigencia de dicha norma, se deben liquidar únicamente con la asignación básica mensual y el sobresueldo, siempre que se hayan realizado los aportes a favor del Fondo del Magisterio, de manera que los factores salariales están delimitados en las normas y fuera de ellas no puede realizarse un reajuste a la cuantía con factores salariales 9 Folios 151 y 152 10 Folios 204 y 205. 11 Folios 230 a 233. 12 Folios 224 a 229. tales como prima de alimentación, de navidad, de antigüedad, de vacaciones, auxilio de transporte y prima vacacional departamental. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32814 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo

del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la parte apelante.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, a la Sala de Subsección le corresponde resolver ¿si la demandante Nancy Abadesa Brito Cataño, en calidad de docente afiliada al Fondo de 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al estatus pensional, incluidas las primas semestral de bonificación y de antigüedad? Así mismo le corresponde establecer ¿si en el presente caso operó el fenómeno de prescripción de las mesadas pensionales en la forma que lo ordenó la sentencia apelada? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.

Esta Sección del Consejo de Estado15 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por

tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el 15Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CES2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen

general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la

siguiente regla:

 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a

periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años

 Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia.

4. Análisis del caso concreto.

Como motivo de censura la parte demandante manifiesta que se deben incluir en la liquidación de su derecho pensional todos los factores salariales devengados en el último año de