CE-44001-23-33-000-2016-00078-01(1869-19)-2020

FUNCIONARIO DE HECHO – Requisitos / PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES A AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALESProcedencia / PRESCRIPCIÓN - Configuración [A]l encontrarse probados los elementos de existencia del cargo en la planta global de empleos del Distrito de Riohacha, el ejercicio irregular de las funciones del cargo, las cuales se desempeñaron en las mismas condiciones de los funcionarios de planta de la entidad, con subordinación y dependencia, se considera que entre la señora Edilza Izabel Zúñiga Carrillo y el Distrito de Riohacha se generó una relación laboral de hecho, que debe ser amparada jurídicamente bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Por lo anterior, le asiste derecho a la señora Zúñiga Carrillo al pago, a título de indemnización, de los salarios y prestaciones sociales que se reconocen a un auxiliar de servicios generales código 470, grado 02 del Distrito de Riohacha, causadas por el periodo laborado, desde el 1.º de noviembre de 2009 y hasta la formulación de la solicitud de reconocimiento (22 de enero de 2016). Esto, toda vez que la decisión que se acá se adopta no puede conferir prerrogativas tales como las que surgen de una relación legal o reglamentaria, o de la ejecución de un contrato realidad, comoquiera que lo que acá se analiza es la ejecución irregular de una labor propia de un servidor público que se concretó en el tiempo (noviembre de 2009 –enero de 2016). Igualmente se dirá que por efectos de la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción, se ordenará el pago de la

citada indemnización por el periodo comprendido entre el 16 de enero de 2013 al 22 de enero de 2016, salvo en lo que respecta al pago de aportes pensionales cuyo reconocimiento de dispondrá a cargo del Distrito, a través de esta decisión.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la definición de empleado público, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 05001-23-31-0002003-01050-01 (943-2012), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En relación a cuando se presenta la figura del funcionario de hecho, ver: C. de E, Sección segunda, sentencia del 15 de mayo de 2013, Rad. 05001-23-31-000-2001-0363101 (1363-2012), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. En relación con el mismo tema, ver: C. de E, sentencia del 9 de junio de 2011, Rad. 1427-2008, M.P Lucía Ramírez de Páez. Respecto a la validez de los actos de los funcionarios de facto, ver: C. de E, Sección Segunda - Subsección A, Rad. 25000-23-25-000-200403773-01 (689-2006), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 785 DE 2005 –

ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio dos mil veinte (2020).

Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00078-01(1869-19)

Actor: EDILZA ISABEL ZÚÑIGA CARRILLO Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA -DISTRITO DE RIOHACHA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Funcionario de hecho –Requisitos para su configuración

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 22 de noviembre de 2018, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora

Edilza1 Isabel Zúñiga Carrillo.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2.1.1. Pretensiones2

1. La señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, instaurado en contra del departamento de La Guajira y el distrito de Riohacha, formuló las siguientes pretensiones: i) La declaración de la configuración del silencio administrativo negativo ficto o presunto, frente a la petición 1 Según la presentación personal realizada en la Notaría 1.º del Circulo de Riohacha. 2 Folios 1 y s.s. del expediente.

presentada ante el departamento de La Guajira el 22 de enero de 2016, referente al reconocimiento y pago de una indemnización correspondiente a los emolumentos generados por su labor como «celador, portera y aseadora», en la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, desde el 1.º de septiembre de 1982 hasta la fecha del fallo de segunda instancia. ii) La declaración de nulidad del acto ficto presunto de la administración señalado en el numeral anterior, así como del Oficio SEDR 013-16 de 24 de febrero de 2016, mediante el cual, la Secretaría de Educación Distrital negó su solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización ya indicada. iii) A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a las entidades demandadas a pagarle, solidariamente, a título de indemnización, «una suma de dinero» por los salarios, las primas, las vacaciones, las cesantías, los intereses de las cesantías, los aportes a la salud y pensión, la indemnización moratoria y demás emolumentos causados y no cancelados por las labores realizadas como «celador, portera y aseadora» de la Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, desde el 1.º de septiembre de 1982 hasta la fecha del fallo de segunda instancia. iv) Finalmente pidió que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y, que se condene en costas a la demandante. 2.1.2. Hechos3.

2. Según se indicó en la demanda, por orden del rector de la

Institución Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, se desempeñó como «celador, portera y aseadora» desde septiembre de 1982 hasta la fecha de presentación de la demanda.

3. Desde su vinculación a la institución la prestación del servicio se realizó de manera personal e ininterrumpida, en acatamiento de las 3 Folios 36 y s.s. del expediente directrices del rector y recibió como contraprestación el uso de una habitación que le fue entregada para su uso personal y el de su núcleo familiar, sin que se le proporcionara otro tipo de retribución.

4. Desde su vinculación a la institución también recibió órdenes e instrucciones por parte de los diferentes funcionarios directivos del plantel educativo, las que debía acatar, como cualquier funcionario público, por lo que estimó que se configuraron los elementos de una relación laboral.

5. Durante el tiempo trabajado se le ha negado la cancelación de las acreencias laborales por el desempeño de actividades propias de un funcionario público y aunque le entregaron una habitación, los pagos en especie no pueden superar el 25% del salario devengado.

Adicionalmente, las entidades demandadas no han nombrado celador, aseadora y portera para la institución antes referida, ni han contratado una empresa privada para el desarrollo de esas labores.

6. La demandante presentó petición ante el gobernador de La Guajira y el alcalde distrital de Riohacha donde requirió el reconocimiento de su condición de funcionaria de hecho y el pago de los salarios y prestaciones sociales de los servicios prestados,

solicitudes que fueron resueltas de forma negativa por las entidades demandadas. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación.

7. En la demanda se invocaron como vulnerados los artículos 2.º, 6.º, 25 y 53 de la Constitución Política, 8.º del Decreto Ley 3138 de 1968, 52 del Decreto 1045 de 1978, así como los Decretos 2733 de 1959 y 2351 de 1965 y la Ley 50 de 1990.

8. Como concepto de vulneración de las normas invocadas, indicó que en este caso se desconocieron principios tales como el de la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la labor desarrollada, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, por lo que mal podrían los entes territoriales demandados establecer que no se adeuda ningún tipo de dinero por conceptos laborales. Además, en este caso, pese a la inexistencia del nombramiento formal, la demandante desarrolló las labores propias de un funcionario público por más de 25 años, lo que fue de conocimiento de las entidades demandadas, por lo que no se pueden exonerar del pago de los emolumentos laborales que se generaron, comoquiera que esto sería desconocer el principio de la primacía de realidad sobre las formalidades.

9. Según lo explicó, no puede aceptarse que por el préstamo de una habitación se puedan desconocer los demás derechos derivados de su desempeño laboral, tales como las cesantías (artículo 17, Ley 6ª de 1945), la prima de servicios (artículo 58, Decreto 1042 de 1978),

las vacaciones (artículo 8.º, Decreto Ley 3135 de 1968) y la prima de navidad (artículo 31 del Decreto 1045 de 1978).

10. Además tanto la jurisprudencia como la doctrina han señalado que frente a los funcionarios de hecho es procedente el reconocimiento de una indemnización a efectos de restablecer el pago de los emolumentos laborales adeudados. 2.2. Contestación de la demanda.

11. El distrito de Riohacha contestó la demanda extemporáneamente

(ff. 42 y 44) y el departamento de La Guajira guardó silencio. 2.3. La sentencia apelada4

12. El Tribunal Administrativo de La Guajira5, en sentencia de 22 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 4 Folios 216 y s.s. del expediente.

5 Sección Segunda, Subsección A.

13. Para tales efectos explicó, que para que se configure la existencia de una relación laboral de hecho es necesario que el cargo esté creado en la entidad, de conformidad con la ley y la función sea ejercida irregularmente; además, también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones, que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de afecto, no previstas en la ley, pero que en todo caso debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 constitucional.

14. Luego, efectuó una relación probatoria, que incluyó los testimonios de los señores Juana Rosa Bermúdez, Ángeles María

Sánchez Martínez, Carmen Elisa Leyva y Norma Yaneth López González, a partir de los cuales concluyó lo siguiente:  El rector carecía de competencia para celebrar contratos a nombre del departamento de la Guajira o del Distrito de Riohacha y por ello no podía entenderse que dicho funcionario estaba contrariando el ordenamiento jurídico.  En este caso se produjo una relación de solidaridad y de buena fe al permitirle vivir a la accionante y su núcleo familiar en un bien público y con el usufructo de los servicios domiciliarios a cargo de entidades territoriales.  No reposaba en el acervo probatorio el manual de funciones de los entes territoriales demandados a efectos de verificar que el cargo referido existiera en la planta de personal en el periodo indicado, por lo que no se probó la existencia del cargo «celadora, portera, aseadora» en el periodo 1982 hasta 2016, como requisito necesario para que se configure la forma de vinculación anormal alegada en la demanda.  Para el Tribunal, si bien la prueba testimonial fue coincidente en afirmar que la accionante vivía en dichas instalaciones desde 1982 hasta la fecha, no fue clara en cuanto al desempeño de las labores de aseadora, portera y celadora, pues si bien afirmaron que conservaba las llaves del plantel y los salones de clase, esto no significaba el ejercicio de dichas funciones toda vez que ella residía en dicha institución.  Destacó que según el testimonio de Juana Rosa Bermúdez, los servicios de aseo eran contratados de manera esporádica, además, que la demandante tenía a su cargo la cafetería del

plantel educativo y con dicha labor la accionante conseguía los recursos para el sustento de su núcleo familiar.  Finalmente coligió que no se encontraba probado que la demandante cumplió las funciones de un cargo de la planta de personal de las entidades demandadas, por cuanto no se probó la existencia del cargo, ni que las hubiera desempeñado de manera irregular y en igualdad de condiciones de un empleado de planta. 2.4. El recurso de apelación6.

15. En su escrito de disenso, la parte demandante manifestó lo

siguiente:

16. En primer lugar indicó que en el presente caso se configuró la figura del funcionario de hecho por un término superior a 37 años, lo cual se puede advertir, de analizarse en su conjunto todas las pruebas allegadas al proceso.

17. Como sustento de lo anterior explicó que todos los testimonios aportados al proceso dan cuenta que conocieron a la demandante como celadora, portera y aseadora de la institución educativa

«Remedios Morales Chon Kay No. 3» y que quienes rindieron sus testimonios fueron los ex alumnos, la profesora y los vecinos del sector, cuyos hijos estudiaron en la institución.

18. Los entes territoriales demandados no justificaron la estadía de la demandante por el término de 37 años en la institución, ni 6 Folios 230 y s.s. del expediente. desmintieron que fuera la encargada del aseo, portería, vigilancia y del manejo de las llaves de la institución educativa. Que tampoco efectuaron ningún control sobre las instituciones toda vez que permitieron dicha situación.

19. Con la decisión del Tribunal se desconoció el derecho a la protección laboral de la demandante y al pago de sus derechos

laborales, con la excusa de la ausencia del manual de funciones en el acervo probatorio, toda vez que los testimonios aportados al proceso dieron cuenta del desempeño de las funciones de un empleado público, por lo que no puede aceptarse que se trató de un relación personal del rector del colegio y la accionante, pues tal situación se mantuvo durante más de 37 años y que es la administración la encargada de la vigilancia de las instituciones y de su funcionamiento.

20. A juicio del apoderado no existe duda que la demandante no se vinculó de manera regular a la administración, es decir, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; además las entidades debían cubrir los gastos de celador, aseador y portero en los colegios que hacían parte del orden departamental y distrital, razón por la que permitió o vinculó personal que cumplieran provisionalmente estas labores a cambio de vivienda, esto pese a que la ley prohíbe que el pago en especie supere el 25% de lo devengado.

21. Luego de lo anterior explicó que el cargo de celador y aseador sí existían en la planta de personal del departamento para el momento de los hechos y las entidades omitieron su deber de realizar el respectivo nombramiento, por lo que tiene derecho a que se le pague una indemnización equivalente a lo que debió percibir por concepto de salarios y demás prestaciones sociales correspondientes a 35 años. 2.5. Alegatos de conclusión

22. Tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia.

23. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia

24. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En consecuencia, la Sala solo se referirá a los argumentos esbozados por la demandante comoquiera que es apelante única. 3.3. Problema jurídico

25. La Sala debe determinar si ¿La señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo acreditó los elementos de la figura del funcionario de hecho, específicamente frente al desempeño, de manera irregular de las funciones de un empleo público contemplado en la planta de personal de las entidades demandas? 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

26. Para asumir el análisis del fondo del asunto, la Sala se referirá a las formas de vinculación con el Estado y con ello, a la figura del funcionario de hecho, el precedente de esta Corporación sobre el tema, y verificará las pruebas allegadas al proceso, a efectos de determinar si se configuraron los elementos necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda. 3.4.1 Vinculación con el Estado

27. En primer lugar, es menester recordar el tenor del artículo 122 constitucional, que dispone: «Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…).»

28. De acuerdo con la norma en cita para que se admita que una persona desempeña un empleo público y obtenga los derechos que de ello se derivan, es necesaria la existencia de un empleo en la planta de personal de la entidad, que su ingreso se realice mediante designación válidamente realizada, sea por nombramiento o elección, seguida de la posesión, previo cumplimiento de los requisitos necesarios para ejercer las funciones asignadas al

empleo y que dentro del presupuesto asignado a la entidad, se tenga la partida correspondiente para el pago de los salarios por la prestación del servicio.

29. Adicionalmente, el artículo 125 ibidem, estableció que «Los

empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

30. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propias características, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.2. De los funcionarios de facto o de hecho

31. Esta Subsección, en sentencia del 13 de febrero de 20149, definió el empleado público, en los siguientes términos: «[…] Un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona desempeña un empleo público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan, son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la C.P.).

Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o elección según el caso,

seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo. Es decir que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio correspondiente.»

32. De acuerdo con el escenario descrito se tiene que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas y por ende son actuaciones esencialmente regladas. 9 Con ponencia del consejero dr. Luis Rafael Vergara Quintero dentro del expediente con número interno: 1943 - 2012

33. Sin embargo, puede suceder que dentro de la función pública exista el denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario.

34. Sobre el tema Sayagues Laso señala que «un funcionario de hecho es aquel que ejerce efectivamente las funciones públicas, como si realmente fuera funcionario» y la denomina «investidura plausible» que se configura por la existencia de dos requisitos: i) Que exista de jure el cargo. ii) Que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo desempeñaría una persona nombrada regularmente10.

35. Esta tesis doctrinal ha sido acogida por esta Corporación11 cuando ha señalado que esta figura puede presentarse en dos tipos

de escenarios como son: «[…] a) En los periodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona

que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., […] es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas […]».

36. Ahora bien, frente al primero de los escenarios se refirió esta

10Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 1963, p.311 11 Sentencia del 15 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Número interno 1363-2012. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. Demandado: METROSALUD E.S.E Corporación en sentencia del 9 de junio de 201112, así: «[…] En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista de jure el cargo , que la función ejercida irregularmente, se haga en la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente . […] En conclusión, para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero,

también puede darse cuando un empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente […]»13 (Se subraya).

37. Igualmente esta Corporación se ha pronunciado frente a la validez de los actos de los funcionarios de facto, así como frente a los derechos que les corresponden: «La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular14, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado15 y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran 12 Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Número interno: 1457 de 2008.

Actor: Ruth Dorys Rodríguez Naranjo. Demandado: Municipio de Támara - Casanare.

13 Sentencia de junio 9 de 2011, Consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez,

Radicación número: 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08).

Véase también la sentencia del 15 de mayo de 2013, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, número interno: 1363-12. Actor: Hurtado de Jesús Monsalve Martínez. 14 Sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273. 15 Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886. sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública 16. Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (artículos 25 y 53 de la C.P.).».17

38. Con fundamento en lo anterior, se tiene que para que un particular ostente la calidad de funcionario de hecho deben

cumplirse los siguientes requisitos: (i) La existencia del empleo dentro de la planta de personal de

la entidad. (ii) Que las funciones sean ejercidas irregularmente, es decir, que quien las cumple no se haya vinculado al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, que no exista ni nombramiento o elección según el tipo de cargo, ni tampoco la posesión; o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. (iii) Que el ejercicio de las funciones ocurra del mismo modo como lo haría un funcionario público. (iv) Puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. 3.4.3. Caso concreto 16 Sentencia de la sección primera de 91/09/26, radicación 1453. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. No. 25000-23-25000-2004-03773-01 (689-2006), Actor: Jorge Alejo Calderón Perilla.

39. En el sub lite, la señora Edilza Isabel Zúñiga Carrillo esgrimió que se desempeñó como funcionaria de hecho por el desarrollo de las labores de celadora, aseadora y «portera» de la Institución

Educativa «Remedios Morales Chon Kay No. 3» de Riohacha, desde septiembre de 1982 y hasta la fecha de la presentación de la demanda.

40. Esto lo sustenta al señalar que: (i) no se vinculó de manera

regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios, (ii) las administraciones departamental y distrital permitieron que cumpliera provisionalmente las labores a cambio de vivienda, pese a que la ley prohíbe que el pago en especie supere el 25% de lo devengado; (iii) el cargo de celadora y aseadora sí existía en la planta de personal del departamento para el momento de los hechos y las entidades omitieron su deber de realizar el respectivo nombramiento.

41. Ahora bien, pasará la Subsección a determinar si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho.

Comoquiera que la demandante esgrime que cumplió las funciones de aseadora, vigilante y portera, se analizará en primer lugar los testimonios aportados a efectos de establecer cuál de los cargos fue el que posiblemente desempeñó, para, verificar si el mismo existió en la planta de personal del Departamento de La Guajira y/o en el Distrito de Riohacha. a). Ejercicio de las funciones del cargo que se ejerce de forma irregular

42. La demandante afirmó que en este caso ejerció las funciones de aseadora, portera y celadora de la institución educativa citada, con anuencia del rector y los directivos del colegio, desde 1982. Para probar su tesis, solicitó la recepción de los siguientes testimonios:

43. Juana Rosa Martínez18. Docente de educación artística de la institución educativa desde 1988 . La testigo indicó lo siguiente:  A la pregunta de si «en los 28 años ha visto una persona

distinta realizar esas funciones en la Institución?» señaló la declarante que « Muy esporádicamente, hay contrataciones por 3, 4 o 5 meses, pero eso ha sido muy esporádicamente, siempre ha estado la señora Edilsa, el que va a contratar llega hace fua fua (sic), pero la señora Edilsa es la que pule todo».  Explicó que la señora Edilza Zúñiga vivía en la institución educativa hacía 28 años.  Dijo que en la actualidad la demandante seguía desempeñando las mismas funciones y que muy esporádicamente se prestaba ese servicio por gente que «nos mandan».  Que estaba casi seg