CE-44001-23-33-000-2016-00157-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROVISIÓN DE

EMPLEO A TRAVÉS DE CONCURSO DE MÉRITOS - Derechos de carrera administrativa / DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONDICIÓN DE PREPENSIONADO - Se extiende hasta la obtención del status de pensionado / REUBICACIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO / GARANTÍA DEL DERECHO PENSIONAL El Tribunal Administrativo de La Guajira (…) tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad del [actor] y ordenó a la Procuraduría General de la Nación que realice una acción afirmativa para la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor, en caso que sea necesario proveer el empleo por él desempeñado hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados (…) por lo que ordenó al Procurador General de la Nación que proceda a su reubicación en un empleo de la planta de personal de esa entidad donde se le garantice poder desempeñar sus labores y percibir un ingreso que le permita satisfacer sus necesidades básicas (…) conviene precisar que esa reubicación no puede ser “hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados”, como se ordenó en el fallo impugnado, regla que es aplicable a quienes ocupan el cargo en propiedad, no en provisionalidad. Se anota esto último, porque la estabilidad laboral reforzada que surge de la condición de prepensionado, en casos como el que ocupa la atención de la Sala, se extiende hasta que el servidor cumpla los requisitos de ley, edad y tiempo de servicio para tener derecho a

reclamar pensión de jubilación, es decir, hasta que obtenga el estatus de pensionado y no hasta que sea incluido en nómina.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 12 / LEY 797 DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la figura jurídica del retén social y la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, ver las sentencias T-186 de 2013, T-326 de 2014, T-357 de 2016, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00157-01(AC)

Actor: HENNYS SAMUEL MÁRQUEZ GONZÁLEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia dictada el 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 18 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que decidió: “Primero. Tutelar los derechos fundamentales de mínimo vital, seguridad social e igualdad material mediante un fuero (sic) la estabilidad laboral reforzada del señor agente del Ministerio Público,

abogado HENNYS SAMUEL MÁRQUEZ GONZÁLEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Ordenar al Procurador General de la Nación, que dentro de la gestión de provisión de empleos de Procurador Judicial II realice una acción afirmativa para la protección constitucional de los derechos fundamentales del doctor HENNYS SAMUEL MÁRQUEZ GONZÁLEZ, en el caso de que sea necesario proveer el empleo por él desempeñado hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados. La Procuraduría General de la Nación, podrá a partir del 8 de octubre de 2017 contribuir en la gestión ante COLPENSIONES para que el reconocimiento de la pensión y la inclusión en nómina de pensionados del accionante se procure realizar a la mayor brevedad posible, en caso que a dicha fecha exista perturbación del orden constitucional de otras personas con igual o menor derecho que el demandante. Tercero. Niéguese las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. Niéguese la solicitud de la Procuraduría General de la Nación sobre la remisión del expediente para dar aplicación al Decreto 1834 de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva (…)”.

I. ANTECEDENTES Aclaración previa Mediante auto de 15 de noviembre de 2016, este despacho declaró la nulidad de todo lo actuado en el expediente de la referencia a partir del auto de 9 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el que se admitió la presente acción de tutela y se ordenó reponer la actuación anulada en

el sentido de integrar debidamente el contradictorio.

1. Hechos Refirió el actor que nació el 8 de octubre de 1955, por lo que actualmente cuenta con más de 60 años y 10 meses de edad2.

Afirmó que el 1° de abril de 2011, fue designado en provisionalidad como procurador judicial II administrativo 154 código 3PJ-EC de Valledupar, mediante Decreto N° 656 del 14 de marzo de 2011. Aseveró que desde el 10 de junio de 2015, se desempeña como procurador 154 judicial II administrativo código 3PJ-EC en Riohacha, nombramiento efectuado en provisionalidad que se ha prorrogado hasta la fecha. Agregó que desde 1980, ha desempeñado cargos en el sector público como fiscal ante los juzgados superiores, fiscal de tribunal superior, procurador judicial grado 21 y procurador judicial II. Manifestó que su derecho a la pensión se rige por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, es decir, que debe cumplir con los requisitos de 62 años de edad y 1300 semanas de cotización, por lo que solo le faltaría 1 año y dos meses de edad para adquirir el derecho pensional, ya que tiene cotizadas 1546 semanas. Relató que solicitó al Procurador General de la Nación la protección de sus derechos de conformidad con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que establece que, “no podrán ser retirados del servicio los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicios para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres años”.

Agregó que la referida solicitud fue respondida por la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, a través del oficio Nº 000696 de 23 de febrero de 2015, en el que se le indicó que su calidad de prepensionado no le impedía llevar a cabo el proceso de selección ya que esto no implicaba automáticamente la desvinculación de quien ocupaba un cargo en provisionalidad. Indicó que mediante sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional ordenó proveer los cargos de procuradores judiciales a través de concurso de méritos y que en el marco de cumplimiento de la precitada sentencia, la Procuraduría 2 La presentación de la solicitud de tutela fue el 4 de agosto de 2016. General de la Nación mediante Resolución Nº 040 del 20 de enero de 2015, ofertó un total de 427 cargos de procuradores judiciales II (3PJ-EC), para ser proveídos con personal de carrera administrativa. Por último, informó que mediante Resolución Nº 345 del 8 de julio de 2016, se estableció una lista de elegibles para el cargo que ocupa y que es inminente el nombramiento del personal de carrera.

2. Fundamentos de la acción El actor alegó que la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, con la publicación de la lista de elegibles para la provisión

en carrera de los cargos de procurador judicial II administrativo. Manifestó que su desvinculación es inminente a partir de 9 de agosto de 2016, por lo que solicitó que no se dé por terminada su vinculación en la Procuraduría

General de la Nación. Sostuvo que es deber del Estado mantener la vinculación laboral de quien ha adquirido la condición de prepensionado, pues la declaración de insubsistencia sin antes haber sido incluido en nómina de pensionados afectaría súbitamente sus ingresos.

3. Pretensiones El demandante formuló en su escrito de tutela las siguientes: “PRIMERO. DECLARAR que la Procuraduría General de la Nación, a través de su representante legal AMENAZA el goce de mis derechos fundamentales a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, MÍNIMO

VITAL, SEGURIDAD SOCIAL, Y A LA IGUALDAD MATERIAL.

SEGUNDO. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, NO PROVEER el cargo del Procurador 154 Judicial II Administrativo Código 3PJ-EC, que actualmente ocupo entre quienes integran la lista de elegibles para los cargos de Procuradores Judiciales II Administrativos.

SUBSIDIARIAMENTE SOLICITO: TERCERO. ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación en cabeza de su representante legal, en el evento de que se produzca el nombramiento de uno de los que se encuentran en la lista de elegibles, en el cargo Procurador 154 Judicial II Administrativo código 3PJEC, REUBICARME, en condición de estabilidad laboral reforzada, en provisionalidad en una PROCURADURIA JUDICIAL II de cualquier área, código 3PJ-EC o en un cargo similar o de superior categoría, hasta tanto sea reconocida mi condición de pensionado, y sea incluido en nómina de pensionado”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Registro civil de nacimiento3.  Certificado de información laboral (formato Nº 1)4  Oficio enviado al Procurador General de la Nación el 15 de febrero de 2015, en el que el actor solicitó protección especial por su calidad de prepensionado.  Respuesta de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación de 23 de febrero de 20155.  Resolución Nº GNR 164086 de 2 de junio de 2016, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)6.  Resolución Nº 345 de 8 de julio de 2016, por la cual la Procuraduría General de la Nación estableció una lista de elegibles7.

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación Informó que en el Tribunal Superior de Bogotá se están adelantando varias acciones de tutela en contra de esa entidad por parte de los procuradores judiciales en provisionalidad, que tienen la calidad de prepensionados, en las que se alega la protección constitucional por estabilidad laboral reforzada, por lo que de conformidad con el Decreto 1834 de 2015, que dispuso del reparto de acciones 3 Folio 7 del cuaderno principal 4 Folio 13 del cuaderno principal 5 Folios 17 a 19 del cuaderno principal. 6 Folios de 14 a 16 del cuaderno principal. 7 Folios de 24 a 30 del cuaderno principal. de tutela masivas, pidió que se remitiera la presente solicitud a ese despacho judicial.

Se opuso a las pretensiones de la acción y aseveró que la vinculación del

demandante ha sido siempre en provisionalidad, lo que no le genera la estabilidad laboral de un trabajador que ocupa un cargo en propiedad. Aseguró que las peticiones presentadas por el demandante fueron contestadas mediante los oficios Nº SG 000696 de 23 de febrero de 2015 y SG 003126 de 11 de agosto del mismo año. Argumentó que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-101 de 2013, ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a concurso público para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de procurador judicial I y II, sin exclusión alguna, por lo que mediante Resolución Nº 040 del 20 de enero de 2015, se dispuso la apertura del proceso de selección a través de 14 convocatorias. Señaló que el demandante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que podrá recurrir a través de la vía ordinaria, a la que agregó, que no demostró que su desvinculación lo pone en situación de vulnerabilidad. Por último, sostuvo que no se le ha vulnerado derecho alguno al demandante, sino que, por el contrario, se está dando cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013. 5.2. Respuesta de los terceros vinculados El señor Víctor Januario Hoyos Castro, en calidad de integrante de la lista de elegibles en el Convocatoria Nº 6 para procurador judicial II de la conciliación administrativa solicitó que se negara la tutela. Aseguró que si se accede a nombrar en los cargos de carrera a personas prepensionadas, afectará a quienes se encuentran en la lista de elegibles y que la presente tutela busca acabar con el

principio del mérito para acceder a los cargos públicos y específicamente de la Procuraduría y la Rama Judicial, privilegiando un nombramiento en provisionalidad por su calidad de prepensionado. El señor Heraldo Efraín Burbano Castillo, en condición de integrante de la lista de elegibles 04 -2015 para el cargo de procurador judicial II en lo penal, puesto 230, pidió que se establezca un límite del protección al derecho que emerge del mérito y que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que se reubique al señor Márquez González en otro cargo que no tenga nada que ver con los cargos de procurador judicial. Precisó que al existir una lista de elegibles vigente, los tribunales del país deben ser cuidadosos cuando emiten órdenes judiciales y que la protección de estos derechos debe someterse a un test de ponderación adecuado y que el cargo en el que fue nombrado el demandante debe ser cubierto por la lista de elegibles vigente pues hace parte de las 208 plazas convocadas. El señor Germán Cure Celis, en calidad de integrante de la lista de elegibles de la convocatoria 04 – 2015 para el cargo de procurador judicial II en lo penal, puesto 208, solicitó que se revoque el fallo de tutela de primera instancia. Aseguró que a la fecha no ha sido nombrado para ocupar alguno de los cargos ofertados, a pesar de que los primeros 207 puestos de la lista de elegibles han sido nombrados en propiedad. Afirmó que el señor Márquez González fue reubicado en uno de los 208 cargos ofertados dentro del concurso de méritos, y que la lista de elegibles está

compuesta por 366 integrantes los cuales tienen derecho preferente a ser nombrados en propiedad. Los señores Javier Andrés Carrizosa Camacho, José Fernando Osorio Cifuentes y Oscar Iván Hernández Salazar, en calidad de integrantes de la lista de elegibles establecida mediante las Resoluciones 357 y 358 de 2016, por la Procuraduría General de la Nación, en desarrollo de la Resolución Nº 040 de 2015, refirieron que la lista de elegibles para proveer los 208 cargos de procurador judicial II en asuntos penales, quedó integrada por 366 concursantes y que ellos quedaron en los puestos 213, 215, y 220, respectivamente. Indicaron que en respuesta a una petición, la entidad accionada les informó que de los 206 nombramientos efectuados, 7 concursantes no aceptaron lo que, a su juicio, de manera automática les generó el derecho a ser nombrados. El señor Guillermo Sanabria cruz, aseguró que se encuentra en el registro de elegibles para el cargo de procurador judicial II en lo penal, y que ocupó el cargo

216. Solicitó que en el evento en que se amparen los derechos del señor Hennys Samuel Márquez, se advierta a la Procuraduría General de la Nación que el respectivo nombramiento debe hacerse en un cargo no ofertado por el concurso, a efecto de no entorpecer el nombramiento de las personas, que como el, se encuentran en la lista de elegibles y aspiran legítimamente a los cargos.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante fallo de 18 de enero de 2017, tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social e

igualdad del actor. En consecuencia, ordenó a la Procuraduría General de la Nación que dentro de la gestión de la provisión de empleos de procurador judicial II, realice una acción afirmativa para la protección constitucional de los derechos fundamentales del actor, en caso de que sea necesario proveer el empleo por él desempeñado, hasta tanto sea incluido en la nómina de pensionados. Sostuvo que el demandante acreditó haber laborado varios años en la entidad demandada y que cuenta con 246 semanas adicionales de cotización a las 1300 exigidas por la ley, pero que por razón de su edad no le ha sido posible pensionarse, por lo que consideró que el demandante tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada que solicita, bajo el entendido que la protección reconocida no es un “regalo o caridad dispuesto por libre voluntad del Estado”. Afirmó que el demandante ha servido al Ministerio Público por más de 20 años y cuando el servidor en su ancianidad está en condiciones de vulnerabilidad por razones de la edad, se le retira del servicio sin posibilidad de recibir contraprestación alguna que cubra el riesgo de vejez, situación que es a todas luces contraria a los fines del Estado Social de Derecho. Estimó que debe ampararse el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada del actor, sin perjudicar a las personas que tienen derecho a acceder a los cargos por méritos, por lo que ordenó su reubicación en un empleo de la planta donde se le garantice el desempeño de sus labores y percibir un ingreso con el cual pueda satisfacer sus necesidades básicas. Precisó que la demandada podrá a partir de 8 de octubre de 2017, contribuir en la

gestión ante Colpensiones para que se reconozca la pensión y la inclusión en nómina se realice en la mayor brevedad posible.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Procuraduría General de la Nación solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, por medio del cual el Tribunal Administrativo de La Guajira accedió a las súplicas de la acción de tutela incoada por el actor.

Señaló que mediante el Decreto Nº 3301 de 8 de agosto de 2016, el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Germán Alonso Gutiérrez en el cargo de procurador 154 judicial II administrativo con sede en la ciudad de Riohacha, cargo que se encuentra ocupando el señor Márquez González en provisionalidad. Aseveró que la orden judicial dada a través de la sentencia de 18 de agosto de 2016, resulta de imposible cumplimiento en tanto el acto administrativo de nombramiento de la persona que ganó el concurso de méritos ya se profirió y no es dable a la entidad retrotraer las cosas a su estado anterior. Adujo que en el evento de que el juez de la causa determine que hay otras eventuales medidas de protección, como la relativa a ocupar otros cargos de procurador judicial II que no se ocuparon con la convocatoria, en la actualidad ninguna de estas se encuentra vacante, toda vez que en ellas existen personas vinculadas en provisionalidad y no es posible desvincularlas so pretexto de reubicar al actor. Aseguró que el amparo constitucional invocado por el actor es improcedente, pues no se trata de una persona sin capacidades físicas o profesionales que dependa

solamente del empleo en esa entidad y que al ser un profesional del derecho especialista en derecho penal y criminología cuenta con otras alternativas económicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si las razones expuestas por la entidad demandada en el escrito de impugnación, para revocar la protección constitucional conferida al accionante en su calidad de prepensionado, son válidas o, si por el contrario, sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad, están siendo vulnerados con la decisión de la Procuraduría General de la Nación de desvincularlo del cargo de procurador 154 judicial II administrativo que venía desempeñando en provisionalidad, a pesar de que se encontraba a menos de un año de consolidar el derecho a la pensión de vejez.

3. Estabilidad laboral reforzada de los servidores en calidad de prepensionados La Corte Constitucional se ha referido en varias ocasiones a la estabilidad laboral reforzada de las personas que están cercanas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez. Inicialmente se habló de este tipo de estabilidad en el contexto de reestructuración de las entidades públicas que enfrentaron procesos de liquidación, por lo que se creó la figura del retén social, consagrado en el

artículo 12 de la Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República" en los siguientes términos: “Artículo 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. No obstante, en sentencia T-186 de 20138, la Corte indicó que “la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus derechos fundamentales”. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 20149, precisó: “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos

fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública”. Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, no deriva exclusivamente de pertenecer al retén social, pues dicha protección también se extiende incluso a otro tipo de trabajadores que están fuera del ámbito de la reestructuración estatal, siempre que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión, tal como se afirmó en la sentencia de T357 de 201610. Sin embargo, esta protección especial no es de carácter absoluto, ya que, por ejemplo, “si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que los hace merecedores de la especial protección laboral, sí lo pueden ser cuando 8 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9 M.P. María Victoria Calle Correa. 10 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. exista justa causa para esto y tal despido se dé bajo los parámetros del debido proceso”11. El carácter relativo se hace evidente, también, en el hecho de que frente a aquellos prepensionados que son desvinculados de su cargo en el contexto de la reestructuración de entidades públicas que enfrentan procesos de liquidación, la estabilidad laboral reforzada se halla limitada en el tiempo. Así pues, “la protección

sólo puede ser extendida hasta que haya posibilidades fácticas y jurídicas de otorgarla, lo cual presupone la existencia de la misma empresa”12. Así las cosas, una vez termina el proceso liquidatario “también concluye el denominado retén social”13, por carecer de fundamento para ser aplicado. Dicha postura, se precisó en la sentencia de unificación 377 de 201414, que recogió los criterios de la jurisprudencia, en los siguientes términos: “La estabilidad laboral del retén social se traduce en el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente” [Sentencia T-849 de 2010, MP. Luis Ernesto Vargas Silva]. Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto [Sentencia T-645 de 2009, MP. Juan Carlos Henao Pérez]. El retén social trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada, y en determinadas circunstancias. Según la sentencia SU-897 de 2012 los prepensionados conservan -incluso después de la liquidación del enteel derecho a que se sigan haciendo “los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad” [Sentencia

SU-897 de 2012 (MP. Alexei Julio Estrada, AV. María Victoria Calle Correa]” Una vez concluido el proceso de liquidación de la entidad desaparece la estabilidad laboral reforzada, no obstante, “la protección que para ellos se deriva de las normas del llamado “retén social” obliga a la entidad a que, una vez suprimido el cargo, continúe con el pago de los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones, hasta tanto se cumpla el 11 Corte Constitucional, Sentencia C-991 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 12Corte Constitucional, Sentencia T 971 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-645 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Ver también: Sentencia T001 de 2007, M.P. Mauricio González Cuervo. 14 M.P. María Victoria Calle Correa. tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona acceda a la pensión de jubilación o de vejez”15. En conclusión, la estabilidad laboral reforzada para quienes estén próximos a obtener la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en las normas jurídicas y la jurisprudencia, no sólo se aplica a quienes están cubiertos por el denominado “retén social”, en el contexto de la liquidación de las entidades públicas, sino que también, cobija, por principio de igualdad, a otros trabajadores que cumplan con los requisitos para obtener el estatus de prepensionado. No obstante, dicha protección no es absoluta, ya que bajo ciertas circunstancias el empleador está

facultado para despedir con justa causa a este tipo de trabajadores, y además, porque en el caso del “retén social” existe un límite de tiempo para aplicarla, en tanto se agota junto con la terminación del proceso liquidatorio.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la solicitud de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la vía ordinaria, esto es, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos (i) por medio del cual fue desvinculado el actor del cargo que desempeñaba y (ii) por medio del cual se nombró a otro servidor en propiedad, no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales cuya protección se pide al juez constitucional, puesto que por su duración no alcanzaría a tener efectos sobre la situación actual del accionante, cuya permanencia en el cargo que desempeñaba o uno similar, se encuentra íntimamente ligada con la causación del derecho pensional.

Ahora bien, respecto de la existencia o no del perjuicio irremediable que haga procedente la presente solicitud, la Sala aclara que según la Corte Constitucional en sentencia T-357 de 201616, la falta de salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en tanto se compromete el mínimo vital. En esa decisión, se estableció que si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica

15 Sentencia SU-897 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada. 16 Ibídem. someterlo a una prueba excesiva, por lo que resulta legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde su única fuente de subsistencia. En efecto anotó la Corte: “Ya en el marco de los derechos pensionales, este Tribunal se ha pronunciado sobre la prueba del riesgo de sufrir un perjuicio irremediable para efectos de la procedencia de la acción de tutela, en los siguientes términos: “En otros casos, la Corte Constitucional ha sostenido que la falta de pago de los salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio irremediable en materia de mínimo vital. De acuerdo con la argumentación de la Corte, si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva. Así, la Corte ha dicho que es legítimo presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde súbitamente su única fuente de subsistencia”. (Negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, y de acuerdo a la jurisprudencia citada, se tiene que no hace falta que el peticionario aporte prueba de la precariedad de su capacidad económica para probar una afirmación en tal sentido y en consecuencia le corresponde a la entidad accionada el desvirtuar tal aseveración.” Resaltado original. De allí, que el argumento presentado por la demandada en la impugnación

respecto de la inexistencia de un perjuicio irremediable deba ser rechazado, habida cuenta de que la Procuraduría General de la Nación no desvirtuó la incapacidad económica que se presume por falta de pago de los salarios que el accionante venía recibiendo por su labor en dicha entidad. Finalmente, en lo que se refiere al requisito de la inmediatez la Sección advierte que la solicitud de tutela se promovió el 4 de agosto de 2016, pocos días después de que hubiera tenido conocimiento de la Resolución Nº 345 del 8 de julio del mismo año, en la que se estableció la lista de elegibles. En tal virtud, se encuentra cumplida la mencionada condición de procedibilidad. 4.2. El amparo constituci