CE-44001-23-33-000-2016-00191-01(AC)-2017

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE

COMUNIDAD INDÍGENA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO DE COMUNIDAD INDÍGENA / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PARTICIPACIÓN Y

AUTODETERMINACIÓN DE COMUNIDAD INDÍGENA

[E]l lote en el cual se desarrolla por parte de COMFAGUAJIRA y de la sociedad AVILA LTDA el proyecto de viviendas de interés prioritario Jietka Wayúu, es propiedad del Municipio de Manaure, ello en atención a su exclusión del Resguardo de la Alta y Media Guajira creado mediante Resoluciones No. 015 de febrero 28 de 1984 y 28 de 19 de julio de 1994, situación que con posterioridad habilitó al citado ente territorial para incluirlo dentro de su zona de desarrollo urbano, su posterior desengoble y su actual destinación a un proyecto de vivienda de interés prioritario. Así las cosas, la consulta previa no era requerida en el caso concreto, pues de conformidad con distintos actos administrativos y notariales, se trató de la disposición de una porción de terreno excluida del Resguardo Indígena del Pueblo Wayúu, del cual hace parte de la Comunidad Hirtu (…) en el caso sub judice, la prerrogativa constitucional de la consulta previa, y con ella, el debido proceso y los derechos de participación y autodeterminación de la Comunidad Hirtu del Pueblo Wayúu, no fueron vulnerados.

FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 6 / CONVENIO 169

DE LA OIT - ARTÍCULO 15 / CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 16 /

CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 17 / CONVENIO 169 DE LA OITARTÍCULO 22 / CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 27 - NUMERAL 1 / CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTÍCULO 28 / DECRETO 1066 DE 2015ARTÍCULO 2.5.3.1.2 / DIRECTIVA PRESIDENCIAL NUMERO 10 DE 2013

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla los conceptos de derecho a la consulta previa y territorio en el marco de las comunidades indígenas.

CRITERIO DE AFECTACIÓN DIRECTA DE COMUNIDAD INDÍGENA - No se configura

[N]o se aseveró en ninguna de las instancias del presente trámite constitucional, ni se aportó elemento de convicción alguno, que permita considerar que en dicho lugar se encuentra un cementerio de los ancestros de los miembros de dicho pueblo, como para considerar que de todas maneras en estos se identifican sitios en extremo sagrados para ellos. (…) por las razones anteriores, el criterio de afectación directa no se configura, pues con claridad no se evidencia que la ejecución del proyecto de viviendas de interés prioritario se desarrolle en tierras tituladas a favor del resguardo indígena del pueblo Wayúu-Comunidad Hirtu, o en terrenos habitados por ellos permanentemente a pesar de no ser titulados, o que representen sitios sagrados o de tránsito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 44001-23-33-000-2016-00191-01(AC)

Actor: ELION EPIAYU ABSHANA

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR, DIRECCIÓN DE ASUNTOS ÉTNICOS Y OTROS Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia del 4 de octubre del 2016, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de la Guajira – Sala Primera de Decisión, negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito radicado el 16 de septiembre del 20161 en la Oficina Judicial de Riohacha, el señor Elion Epiayu Abshana, actuando en su calidad de autoridad ancestral del territorio indígena Hirtu de la comunidad indígena Wayúu, instauró acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Étnicos, el Fondo de Adaptación como entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODERen liquidación, el Municipio de Manaure y la Caja de Compensación Familiar de la Guajira –COMFAGUAJIRA-; con el fin de obtener la protección de los derechos constitucionales fundamentales al “TERRITORIO COLECTIVO DEL

CLAN ABSHANA, CONSULTA PREVIA, AUTONOMÍA INDÍGENA,

PARTICIPACIÓN, AUTODETERMINACIÓN, DIGNIDAD HUMANA, DIVERSIDAD

ÉTNICA Y CULTURAL”2.

Las citadas prerrogativas las consideró vulneradas con ocasión de la suscripción del Convenio de Asociación No. 006 del 7 de noviembre del 2013, suscrito entre

COMFAGUAJIRA y el Fondo de Adaptación, por medio de la cual se contrató la construcción de 150 viviendas de interés prioritario –proyecto denominado Jietka Wayuu-, obra que según su dicho, será ejecutada en territorio ancestral indígena Hirtu, sin que en forma previa se hubiere agotado el procedimiento de consulta previa. A título de amparo constitucional solicitó: “Con fundamento en los hechos expuestos, respetuosamente me permiso solicitarle a los Honorables Magistrados que se TUTELEN LOS DERCHOS FUNDAMENTALES (…) los cuales han sido vulnerados a comunidad indígena wayuu de HIRTU, por parte de LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR –

DIRECCIÓN DE ASUNTOS ÉTNICOS, DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA,

FONDO DE ADAPTACIÓN ENTIDAD ADSCRITA AL MINISTERIO DE HACIENDIA INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL INCODER 1 Folio 21. 2 Folio 1.

EN LIQUIDACIÓN MUNICIPIO DE MANURE CAJA DE COMPENSACIÓN

FAMILIAR – COMFAGUAJIRA.

Se ordene la suspensión del proyecto y se restituya de manera integral el territorio ancestral indígena de HIRTU Se garantice mi derecho a la vida puesto que debido a la oposición que ejerzo en la ejecución de la que he sido víctimas (sic) de amenazas”3. Como sustento de su petición de amparo, indicó que en jurisdicción del Municipio de Manaure se encuentra ubicado el territorio ancestral denominado Hirtu, globo de terreno donde el clan Abshana, perteneciente al pueblo indígena Wayúu,

“constituyeron su ámbito tradicional y desarrollaron sus actividades sociales, económicas y culturales. En este lugar, mis ancestros establecieron su asentamiento y han ejercido dominio, con el propósito de conservar un modo de vida y lograr su supervivencia como grupo cultural diferenciado por más de doscientos años y a través de tres o más generaciones, desde el tronco matrilineal que proviene de nuestros tatarabuelos, miembros del clan Abshana actualmente fallecidos y sepultados en el cementerio ubicado en nuestro territorio ancestral Hirtu”4. Alegó que el referido territorio ancestral, ha sido objeto de perturbaciones , daños ambientales, culturales, sociales y económicos, entre ellos, la decisión de la administración de Manaure consistente en destinar una parcela de la porción de terreno Hirtu para la ejecución del proyecto derivado del Convenio de Asociación No. 006 del 7 de noviembre del 2013.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar:  Entre el Municipio de Manaure y la Caja de Compensación Familiar de la Guajira –COMFAGUAJIRAse celebró el Convenio de Asociación No. 006 del 2013, cuyo objeto contractual se definió de la siguiente manera: “El presente convenio tiene como objeto aunar esfuerzos y recursos entre el MUNICIPIO de Manaure La Guajira, con la coordinación y asistencia de Comfaguajira como Operador zonal del Fondo de Adaptación, para la construcción y desarrollo de un proyecto de vivienda de interés prioritario

(VIP) que brinde soluciones habitacionales al Municipio de Manaure,

Departamento de la Guajira, encaminados a atender las familias por causa de la ola invernal de acuerdo con lo establecidos en el “PROGRAMA

NACIONAL DE REUBICACIÓN Y RECONSTRUCCIÓN DE VIVIENDAS

PARA LA ATENCIÓN DE HOGARES DAMNIFICADOS Y/O LOCALIZADOS EN ZONAS DE ALTO RIESGO NO MITIGABLE 3 Folio 20. 4 Folio 2.

AFECTADAS POR LOS EVENTOS DERIVADOS DEL FENÓMENO DE LA NIÑA 2010-2011”, con el fin de entregar 150 viviendas que serán adjudicadas a familias determinadas de manera directa por el FONDO DE ADAPTACIÓN, por intermedio de COMFAGUAJIRA como Operador Zonal en el departamento de la Guajira”5. Dentro de las cláusulas pactadas, se consagró que el Municipio de Manaure, a efectos de la ejecución del referido convenio, “aportará el lote terreno identificado con matrícula inmobiliaria No. 210-58368 de la oficina de registros de instrumentos públicos de Riohacha la Guajira y las obras urbanísticas que corresponde según licencias que tramite y sean aprobadas por la autoridad de planeación respectiva para las soluciones de vivienda de interés prioritario del proyecto de que trata el presente convenio”. A reglón seguido, se dispuso que “el lote de terreno a que se refiere la presente cláusula es de exclusiva propiedad de EL MUNICIPIO, los cuales se describen a continuación; A) lote identificado con el número de matrícula inmobiliaria 2010-58368, denominado “lote 4”, inmueble adquirido mediante

escritura pública No. 729 de la Notaría Segunda de Riohacha en fecha 27 de mayo de 2013 y sobre el cual no existen gravámenes”6.  El 31 de agosto del 2015, el señor Epiayu Abshana, en petición elevada ante la Alcaldía Municipal de Manaure, solicitó “se paralice toda actividad de construcción y depravación del ambiente en el territorio Hirtu que mediante resolución No. 15 de 28 de febrero de 1984 y ampliado según resolución 28 del 19 de julio de 1994 constituidos por el Incora (…), se registra como parte del Resguardo de la Media y Alta Guajira, jurisdicción del municipio de Manaure”.  El 7 de septiembre del 2015, el aquí tutelante denunció ante la Fiscalía General de la Nación la presunta comisión de un despojo irregular de tierras, con fundamento en la siguientes consideraciones: “Mediante resolución No. 15 del 28 de febrero de 1984 y ampliada según resolución 28 del 19 de julio de 1994 constituidos por el Incora (hoy Incoder), se registra a la comunidad HIRTU como parte del Resguardo de la Media y Alta Guajira, jurisdicción del municipio de Manaure. Sin una previa consulta y sin autorización mía como autoridad tradicional de la comunidad Hirtu, la Alcaldía de Manaure dispone de un pedazo de nuestro territorio el cual según el artículo 63 CP es inalienable, imprescriptible e inembargable, para la construcción del proyecto Jetka Wayúu en cabeza de la Constructora Ávila Ltda., la cual fue contratada por Comfaguajira y Fondo de Adaptación.

Desconocemos la forma de como la alcaldía de Manaure – La Guajira, Comfaguajira y el Fondo de Adaptación adquirieron una parte de nuestro 5 Folio 151. 6 Folio 155. territorio para dicha construcción. La comunidad al darse cuenta decidió paralizar las obras”7.  En oficio del 16 de octubre del 2015, dirigido al Director Administrativo de la Caja de Compensación Familia de la Guajira, el Alcalde Municipal de Manaure, solicitó “se sirva reiniciar el cumplimiento del objeto del convenio de asociación No. 006 de 2013 (…) para tal efecto, el Municipio se permite hacer entrega formal de los documentos correspondientes al lote de terreno cuya propiedad exclusiva es del Municipio de Manaure – La Guajira, distinguido con matrícula inmobiliaria 219-58368, denominado lote 4, inmueble que fue adquirido mediante escritura pública No. 729 levantada en la Notaría Segunda de Riohacha – La Guajira, con fecha 27 de mayo del 2013 y sobre el cual no existe gravamen, debidamente adecuado para la respectiva construcción y factibilidad para la conexión de los servicios públicos domiciliarios”8. Entre los documentos aportados con la respectiva misiva, se observa copia de la escritura pública No. 729 del 27 de mayo del 20139, de la cual se puede obtener la siguiente información relevante:  El acto registrado es un desenglobe.  Que el municipio de Manaure adquirió por adjudicación del INCORA, mediante Resolución No. 015 del 28 de febrero de 1984 y Resolución del 28 de julio 19 de 1994, para ensanchamiento urbano

y desarrollo territorial una zona circular calculada a partir de la plaza principal, de 3.000 metros de radio.  Que la finalidad principal de otorgar el referido instrumento público, consistió en desenglobar, la porción de terreno descrita, en 4 lotes, los cuales se especifican en el texto del documento, todos los cuales se desprenden del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 2015-57307.  En oficio del 27 de octubre del 201510, el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira, dirigido a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, puso de presente la situación objeto de debate en los siguientes términos: “Antes de esa suscripción (haciendo referencia a la firma del convenio), la Caja procedió a hacer el correspondiente estudio de títulos, a fin de verificar la titularidad del derecho de dominio que pesa sobre el predio puesto a disposición por el Municipio, y así pudo constatar que efectivamente, el propietario indiscutible es el Ente Territorial. (…) 7 Folio 27. 8 Folio 30. 9 Folio 31. 10 Folio 44. Pero una vez iniciados los trabajos y adelantado un importante porcentaje de obra, la constructora informó a Comfaguajira sobre bloqueos perpetrados por miembros de la comunidad indígena Wayuu Katorumana, quienes invadieron el lote con el objeto de impedir, bloquear el acceso e imposibilitar la realización de trabajos. (…) Paralelamente la Caja de Compensación Familiar de la Guajira acudió al

respetado palabrero wayuu Germán Aguilar, quien ha puesto al servicio del programa todo su conocimiento, su experiencia y credibilidad, actuando a través del diálogo en buscado que de los manifestantes sean conscientes de la necesidad de construir esas viviendas y sean solidarios con los beneficiarios, que también son sus hermanos wayuu, como resultado de la gestión y acercamiento entre las partes concluye el palabrero: jurídica y legalmente el predio o lote en discusión se encuentra dentro del perímetro urbano del Municipio de Manaure, y por lo tanto confirma la propiedad del municipio, no tiene injerencia alguna que evidencie la vulneración y violación de propiedades colectivas de las Comunidades Wayuu en el área de influencia del Resguardo Indígena, lo antes expuesto se sustenta en el PARÁGRAFO SEGUNDO del artículo primero de la Resolución No. 028 de 1994 por la cual se amplía el resguardo indígena constituido mediante Resolución No. 015 de Febrero de 1984 con el nombre de la Alta y Media Guajira donde determina una zona circular el municipio de Manaure de 3000 metros de radio, por consiguiente el predio o lote en discusión se encuentra dentro de este perímetro, que demarcó el INCORA ente competente del Estado Colombiano en su momento. Así mismo el palabrero confirma en su calidad de Autoridad Indígena wayuu en aplicación del sistema normativo propio, no existe vulneración de los derechos que le asiste a la comunidad indígena wayuu en la vulneración de su predio colectivo.”  En reunión del 9 de agosto del 2015, llevada a cabo en el Municipio de

Manaure, entre funcionarios del Ministerio de Interior –Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM y autoridades Wayúu del sector de Hirtu, se presentó la siguiente conclusión: “Hace una claridad sobre el objeto de esta reunión, la cual es identificar a las Autoridades claniles dueñas del territorio del sector HIRTU. Queda claro y por unanimidad de los presentes que es el clan Apshana dueños de este territorio. Sin embargo, se nota que dentro de la familia hay dificultades que deben ser resueltas al interior del grupo clanil Apshana, y se ratifica que dentro de dicha estructura clanil no es sólo una persona la que toma las decisiones sobre el territorio, sino las Autoridades claniles en armonía con sus familias”11. 11 Folio 49.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 20 de septiembre del 201612, la magistrada ponente de la decisión de primera instancia, admitió la demanda de tutela y ordenó la notificación de las entidades accionadas, otorgándoles un término de 24 horas para que presentaran informe en relación con los hechos que sustentaron la petición de amparo de la referencia. 3.2. Contestaciones Efectuadas las notificaciones correspondientes, las cuales obran del folio 73 al 84 del expediente, se presentaron las intervenciones que a continuación se relacionan: 3.2.1. El apoderado del Fondo de Adaptación, presentó escrito a la tutela incoada por el accionante, presentando las siguientes excepciones:  Inexistencia de la vulneración de los derechos constitucionales que se

piden tutelar. Tras precisar el alcance del objeto y finalidad del Fondo de Adaptación –en los términos del artículo 1º del Decreto 4819 de 2010-, indicó que “para determinar la propiedad y/o titularidad del lote donde se adelanta el Proyecto Jietka Wayúu se han realizado una serie de gestiones y acciones jurídicas tanto por el Fondo de Adaptación, como por Comfaguajira, la Alcaldía Municipal de Manaure y la interventoría contractual, al punto de que, además de haberse decantado la situación mediante el estudio de títulos que sobre el predio se realizó, también se acudió al palabrero Wayúu Germán Aguilar (…)”. Hizo referencia a la importancia del pronunciamiento efectuado por el referido palabrero, en tanto se tiene un veredicto proferido por una autoridad tradicional, con similar función a la judicial, en tanto se trata de la figura central de la administración de justicia dentro de la comunidad indígena, dado que le corresponde la solución de conflictos originados en el seno de la misma, o incluso, con personas no pertenecientes a la organización social Wayúu.  Inexistencia de la vulneración al derecho a la consulta previa. Sobre el particular, hizo referencia que de conformidad con la Directiva Presidencial No. 01 del 26 de marzo del 2010, así como el contenido del oficio No. OFI12-0032681-DCP-2500 del 12 de diciembre del 2012, suscrito por el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en casos en los cuales se trate de la ejecución de proyectos derivados de la necesidad de adoptar medidas urgentes como causa de desastres naturales, no se

requiere de agotar el procedimiento previo de consulta. 12 Folio 72.  En el presente caso no se acreditó, siquiera en forma sumaria, la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela. 3.2.2. El representante legal de la Caja de Compensación Familiar de la Guajira – COMFAGUAJIRA-, solicitó se denegara el amparo requerido por el señor Epiayu Abshana, en los siguientes términos:  La Resolución No. 028 del 19 de julio de 1994, por medio de la cual se modificó la Resolución No. 015 de 1984, ambas expedidas por el entonces INCORA, y a través de la cuales se delimitó el resguardo indígena de la Alta y Media Guajira, “establece en su parágrafo segundo del artículo primero que con el objeto de permitir el desarrollo de las cabeceras municipales y centros urbanos afectados por el resguardo, se excluye de la delimitación del resguardo y de acuerdo con la resolución No. 015 de febrero 28/84, aprobatoria del resguardo indígena de la Alta y Media Guajira, una zona circular calculada a partir de la plaza principal de cada centro urbano de la siguiente forma (…)Manaure: 3.000 metros de radio”13.  Adicional a lo anterior, de la interpretación y lectura de la Directiva Presidencial relacionada con el procedimiento de consulta previa, en el caso de los proyectos realizados en desarrollo de las funciones del Fondo de Adaptación, no se requiere la realización de dicho trámite, en la medida

en que se trata de medida necesarias para enfrentar situaciones de emergencia con ocasión de desastres naturales.  Finalmente, resaltó que la acción de tutela de la referencia deviene en “improcedente”, en la medida en que no se acreditó en forma certera la vulneración a derecho fundamental alguno. 3.2.3. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INCODER –en liquidación-, considerando que en el caso concreto se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad pública por él representada, ello en la medida en que esta, de conformidad con el Decreto 2365 del 7 de diciembre del 2015, entró en liquidación, situación que implica que no puede iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, conservando su capacidad jurídica en forma exclusiva para los actos necesarios para celebrar actos, contratos, operaciones, convenios necesarios para la liquidación. Así las cosas, consideró que el INCODER “no es la competente para atender la presunta violación de los derechos pregonados por el actor, toda vez que dicha pregunta vulneración de derechos fundamentales corresponde dirimir a los jueces de la república según sea el caso dentro de la acción que al parecer se adelantó”14. 13 Folio 114. 14 Folio 205. Finalmente, y abordando el fondo del asunto, consideró que en el caso concreto no se vislumbró vulneración alguna a derechos fundamentales, sin que al menos se determine con claridad la existencia de un perjuicio irremediable que hiciere transitoria la acción de tutela para la protección de prerrogativas constitucionales. 3.2.4 El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en escrito del

23 de septiembre del 201615, se opuso en su totalidad a las pretensiones de la demanda de tutela, considerando, en primer lugar, que el sólo hecho de ostentar la condición étnica, no es requisito suficiente y único para ser titular del derecho consultivo, indicando adicionalmente, y haciendo referencia al proyecto Jetka Wayúu, que “revisadas las Bases de Datos con las que cuenta esta Dirección no figuran en nuestro sistema de información evidencia de solicitud alguna de certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta previa para el proyecto señalado por el accionante, por tanto no podemos controvertir lo afirmado al carecer de información para su identificación”16. Con posterioridad, tras realizar algunas consideraciones en torno al fundamento internacional, constitucional, legal y jurisprudencial del derecho a la consulta previa, señaló que en el caso concreto no se tiene prueba de la necesidad de la consulta previa, y en consecuencia, de la afectación de los derechos fundamentales del tutelante, ello en tanto son ausentes elementos de convicción que permitan identificar, aunque sea de forma razonable, la afectación directa de las comunidades Wayúu en el área de influencia del proyecto de vivienda de interés prioritario. 3.2.5. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Tierras17, indicó que de conformidad con las funciones asignadas a dicha entidad pública por el Decreto 2363 de 2015, no es posible considerar que ésta haya vulnerado o desconocido derecho fundamental alguno de la comunidad indígena accionante. 3.2.6. La Directora de Apoyo Jurídico de la Alcaldía Municipal de Manaure18,

resaltó que el proyecto derivado del Convenio No. 006 del 2013, se ejecuta en un terreno cuya propiedad es exclusiva del ente territorial, situación que lo clasifica con un bien fiscal municipal, lo que en consecuencia conlleva a concluir que “no se ha afectado derecho fundamental sin causar daño al ecosistema, vegetación, caprinos, ovinos y ganado como lo quiere hacer ver el accionante y con el argumento que son la base fundamental de subsistencia de las familias indígenas wayuu”19. 3.3. Fallo impugnado20 15 Folio 213. 16 Folio 214. 17 Esta entidad pública fue vinculada en el auto admisorio de la demanda en consideración a que, tras la liquidación del INCODER, asumió las funciones que ésta última desarrollaba. 18 Folio 229. 19 Folio 229. 20 Folio 301 La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, en fallo del 4 de octubre del 2016, negó el amparo de los derechos fundamentales del señor Elion Epiayu Abshana, bajo las siguientes consideraciones: “1) El inmueble destinado por el Municipio de Manaure para la ejecución del proyecto JIETKA WAYU, se encuentra dentro del área que fue excluida del resguardo indígena de la Alta y Media Guajira, por disposición del parágrafo segundo de la Resolución No. 28 de 1994, por lo tanto no se puede predicar una afectación directa a la comunidad indígena HIRTU a la que pertenece el accionante. 2) Como quiera que el objeto del convenio No. 006 está encaminado a atender a las familias afectadas por causa de la ola invernal, de acuerdo con lo establecido

por el Programa Nacional de reubicación y reconstrucción de viviendas para la atención de hogares damnificados y/o localizados en zonas de alto riesgo no mitigable afectadas por los eventos derivados del Fenómeno de la Niña 20102011, no se requería agotar la garantía fundamental a la consulta previa, tal y como lo señala la Directiva Presidencial No. 01 de 2010, sobre la cual sustentaron los diferentes pronunciamientos del Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior frente a las solicitudes formuladas por el Fondo de Adaptación para la ejecución de dichos proyectos. Así las cosas, no es de recibo que la parte actora bajo el argumento de que el inmueble donde se está ejecutando el proyecto Jietka Wayuu en el municipio de Manaure pertenece al resguardo indígena de propiedad ancestral, aspecto probatoriamente desvirtuado, paralice u obstaculice la construcción de las ciento cincuenta (150) viviendas de interés prioritario, cuyo fin es brindar solución habitacional a las familias afectadas por causa de la ola invernal por el Fenómeno de la Niña.”21 3.4. Impugnación22 Solicitando la revisión y posterior revocatoria de la decisión adoptada por el juez constitucional a quo, el señor Elion Epiayu Abshana presentó los siguientes argumentos:  La medida administrativa y legislativa que fundamenta el actuar de los entes accionados, no ha sido objeto de consulta previa. Sobre el particular, indicó que la Resolución No. 028 de 1994, que modificó la Resolución No. 015 de 1984, no fue consultada con los miembros de la comunidad Hirtu del

pueblo Wayuú, señalando dicha situación como trascendental para la referida comunidad indígena, “pues que su identidad se encuentra conculcada por el despojo de su territorio ancestral y por lo tanto es evidente que existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de 21 Folio 319. 22 Folio 330. la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de esta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad.”23  El ente municipal acredita la propiedad sobre el inmueble, más sin embargo, la misma sólo cumple con los requisitos formales, pues desconoce el mandato constitucional relacionado con que las tierras comunales de los grupos étnicos y los resguardos indígenas, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.  Reprochó las conclusiones a las que llegó el palabrero Germán Aguilar, ya que “tiene beneficios de por medio con los entes accionados”24. 3.5. Actuación en segunda instancia Encontrándose el expediente para dictar fallo de segunda instancia, evidenció el despacho de la Magistrada Ponente que, al momento de proferirse el auto admisorio por parte del Tribunal Administrativo de la Guajira, no se vinculó a la sociedad AVILA LTDA, compañía comercial que fue contratada por la COMFAGUAJIRA a efectos de ejecutar la construcción del proyecto Jietka Wayúu, situación que implica un interés directo de la referida sociedad en las resultas del presente proceso. En este orden de ideas, en auto del 22 de noviembre del 2016, se ordenó la vinculación del representante legal de AVILA LTDA, colocando en conocimiento

del mismo, la nulidad saneable originada por la referida falta de notificación del trámite constitucional en su calidad de tercero con interés. De otra parte, en el mismo proveído, se solicitó al Ministerio del Interior, que a través de la dependencia competente para el efecto, remitiera (i) copia de los actos administrativos en donde se realiza el reconocimiento de la comunidad indígena HIRTU como perteneciente al pueblo Wayúu; y (ii) copia de los documentos, actos administrativos o cualquier elemento de prueba que permita identificar los territorios en donde se encuentra los asentamientos, lugares sagrados o de tránsito de la mencionada comunidad. En cumplimiento de la providencia anteriormente referida, se presentaron las siguientes intervenciones:  La Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior25, indicó que en el Departamento de la Guajira, se encuentra el resguardo indígena Alta y Media Guajira, el cual fue creado mediante Resolución No. 15 del 28 de febrero de 1984 y ampliado según Resolución No. 28 del 19 de julio de 1994, del cual hace parte integrante la Comunidad Hirtu. 23 Folio 331. 24 Folio 331. 25 Folio 355. Frente al segundo de los requerimientos, indicó que para los miembros de la Comunidad Wayúu, resultan relevantes los cementerios, situación por la cual resulta importante identificar si la comunidad Hirtu cuenta con uno propio y en consecuencia “identificar en torno a la jurisdicción ordinaria probatoriamente lo requerido por su Despacho”.  El representante legal de la sociedad AVILTA LTDA, en su intervención26,

reiteró los argumentos en relación con la propiedad exclusiva del inmueble donde se ejecuta el proyecto de viviendas de interés prioritario en cabeza del Municipio de Manaure, situación que implica per se, la ausencia de vulneración alguna a los derechos colectivos de la Comunidad Hirtu del Pueblo Wayúu en los términos expuesto por el accionante en su escrito de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 4 de octubre del 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira – Sala Primera de Decisión, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y con el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de amparo Corresponde dar respuesta al siguiente interrogante: ¿Incurrieron las entidades administrativas accionadas en un desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, a la consulta previa, a la identidad cultural y al territorio colectivo, con ocasión de la construcción del proyecto de viviendas de i