CE-44001-23-33-000-2017-00101-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONTRATO PARA EL NOMBRAMIENTO DE PERSONAL Y CONTINUIDAD DEL SERVICIO EDUCATIVO - En ejecución [L]as pretensiones del accionante, tendientes a que se protejan los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes del centro etnoeducativo de Caicemapa y que como consecuencia de ello se nombre al personal educativo y se continúen las clases, se encuentran satisfechas, por lo cual cualquier orden distinta a la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado en esta instancia resultaría inocua.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 2187 DE 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001-23-33-000-2017-00101-00(AC)

Actor: ROBERTO SEGUNDO SOLANO APUSHANA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el Ministerio de Educación Nacional y la Administradora Temporal en contra de la sentencia del 18 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

HECHOS RELEVANTES a) Suspensión de clases El señor Roberto Segundo Solano Apushanae, en su calidad de autoridad tradicional y padre de familia, afirmó que el centro etnoeducativo de Caicemapa está ubicado en el municipio de Distracción (La Guajira) y está conformado por cuatro sedes. Indicó que no se han llevado a cabo las actividades necesarias para la vinculación de los docentes y personal administrativo, por lo cual las clases están suspendidas. Aseguró que todos los años se han presentado problemas con dicha contratación. Manifestó que en atención a la sentencia T-871 de 2013 el Gobierno Nacional abrió más de tres mil plazas en La Guajira para que los educadores fueran nombrados en propiedad. Sin embargo, en el municipio de Distracción no se ha llevado a cabo el mencionado proceso, a pesar de los continuos requerimientos por parte de las autoridades del resguardo. b) Inconformidad Consideró que el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira están vulnerando los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes del centro etnoeducativo de Caicemapa al no vincular al personal docente y administrativo y, por ende, suspender las clases. PRETENSIONES Solicitó declarar que los accionados están vulnerando los derechos antes enlistados. En consecuencia, requirió ordenar a las entidades accionadas llevar a cabo de forma inmediata las medidas necesarias para proceder al nombramiento del personal docente y administrativo CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Municipio de Distracción (ff. 49 y 50)

La secretaria de Educación Municipal, Jenny Paola Forgionny Noguera, señaló que el ente territorial no tiene certificación en educación, por lo que no cuenta con autonomía administrativa y presupuestal en la materia y está sujeto a las directrices del departamento de La Guajira, el cual actualmente está intervenido por la Administración Temporal designada por el Ministerio de Educación Nacional. Expresó que en esa medida la contratación de docentes no está dentro de sus competencias. Agregó que recientemente se adelantó un proceso de tutela similar por la Dirección Nacional para la Defensa de los Derechos de los Niños y Adolescentes en contra del Ministerio de Educación Nacional, el departamento de La Guajira y el municipio de Distracción, en el cual entre otros se ordenó en primera instancia a la Administración Temporal culminar la contratación de docentes dentro del término de un mes. Ministerio de Educación Nacional (ff. 52-55) La asesora de la Oficina Asesora Jurídica, Gloria Amparo Romero Gaitán, sostuvo que el Ministerio carece de legitimación en la causa por pasiva. Para explicar lo anterior, informó que el Decreto 1068 de 2015 estableció que el Ministerio es competente para asumir la prestación del servicio educativo en el departamento de La Guajira y en los municipios de Rioacha, Maicao y Uribía. Comunicó que posteriormente con Resolución 0459 de 2017 se fijó la medida correctiva en el departamento de La Guajira y en los municipios de Rioacha, Maicao y Uribía, en los términos del documento CONPES 3883, el cual dispuso que el Ministerio actuaría a través de una Administración Temporal del servicio de educación.

Igualmente, indicó que a través de la Resolución 3911 del 10 de marzo de 2017 el Ministerio de Educación Nacional designó a María Eugenia Pinto Borrego como administradora temporal en el departamento de La Guajira y los mencionados municipios. Sostuvo que el 14 de marzo de 2017 la Fiduprevisora S.A., en desarrollo del encargo fiduciario 1000 de 2014, celebró contrato de prestación de servicios con la señora Pinto Borrego para ejercer las facultades como administradora temporal en las entidades territoriales referidas. Concluyó que el Ministerio de Educación Nacional no actúa directamente, sino a través de una Administración Temporal, la cual tiene las mismas atribuciones que ostentaba la Secretaría de Educación antes de la medida correctiva. Centro Etnoeducativo de Caicemapa (ff. 63 y 64) El representante del Centro, Javier Ramírez Pushaina, manifestó que todos los hechos narrados en el escrito de tutela son ciertos. Aseveró que se están vulnerando los derechos de los estudiantes con la suspensión ordenada por la Secretaría de Educación Departamental al no querer reconocer el tiempo laborado por la planta de docentes y administrativos, a pesar de que iniciaron sus labores el 23 de enero de común acuerdo con las autoridades indígenas. Añadió que el Gobierno Nacional ordenó que este año no se contratara, sino que se nombraran en propiedad los docentes de los centros etnoeducativos, debido a las dificultades que se han presentado en la contratación de los profesores. Sin embargo, lo anterior no se ha cumplido. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira amparó los

derechos fundamentales a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de los estudiantes del Centro Etnoeducativo de Caicemapa, en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la educación, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de los niños y jóvenes del Centro Etnoeducativo de Caicemapa perteneciente al Resguardo Indígena de Caicemapa – Municipio (sic) de Distracción – La Guajira, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento (sic) de La Guajira, inicie dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia las acciones necesarias para llevar a cabo el proceso de selección y vinculación laboral de los etnoeducadores del Centro Etnoeducativo de Caicemapa ubicado en el Municipio (sic) de Distracción – La Guajira, con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, si aun no lo han hecho, lo cual deberá finalizar a la mayor brevedad posible, sin sobrepasar el plazo máximo de un (1) mes […]” Para adoptar la anterior decisión valoró las pruebas obrantes en el expediente, las cuales daban cuenta de que el Centro Etnoeducativo referido no cuenta con la totalidad de los docentes que requiere en sus sedes para prestar a todos los alumnos el servicio de la educación, lo cual incide negativamente en el proceso de

aprendizaje de los estudiantes y vulnera sus derechos a la educación y libre desarrollo de la personalidad. Así mismo, consideró que el derecho a la igualdad de los estudiantes del Centro referido fue vulnerado, puesto que a mayo del 2017 no gozaban del derecho a la educación en las mismas condiciones que el resto de la población beneficiaria de dicho servicio, el cual recibieron desde finales de enero de la misma anualidad. Señaló que no se demostró que se cumplieron los requisitos para la selección y vinculación laboral de los etnoeducadores. IMPUGNACIÓN Ministerio de Educación Nacional El 26 de mayo de 2017, el Ministerio de Educación Nacional impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Para el efecto, manifestó que no puede ser obligado al cumplimiento de fallo, pues para ello se nombró a la Administradora Temporal. Expuso que la Sala de Consulta y Servicio Civil el 3 de marzo de 2011 expresó que los departamentos y municipios que han sido objeto de la medida correctiva de asunción temporal de competencia prevista en el Decreto 028 de 2008, corresponde al administrador designado ejercer las competencias y facultades propias del jefe de la entidad intervenida para la administración del servicio público de educación. Precisó que la orden de tutela debe ser la de ordenar a la Administración Temporal las medidas para garantizar la prestación del servicio educativo, empero no puede invadir competencias administrativas indicando, como en el fallo impugnado, que deben realizarse nombramientos, pues previo a ello la Secretaría de Educación debe cumplir con lo dispuesto en los artículos 2.4.6.1.1.7 y 2.4.6.2.3

del Decreto 1075 de 2015. Adicionalmente, señaló que es necesario que la entidad territorial cuente con la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., el cual se encuentra en un proceso de conciliación y depuración de la deuda, para poder realizar una modificación en la planta de docentes y directivos. Agregó que la duración del proceso no afecta la culminación de las actividades escolares del 2017, ya que el calendario académico puede ser ajustado para garantizar el mejoramiento y la pertinencia del personal en los establecimientos educativos, en los parámetros de los Decretos 1850 y 3020 de 2002. Por último, expuso que en el presente asunto se configura el hecho superado por carencia actual de objeto, puesto que la Administración Temporal de La Guajira ha desarrollado todas las acciones necesarias para garantizar tanto el derecho fundamental a la educación de los niños y niñas Wayuu del Centro Etnoeducativo de Caicemapa pertenecientes al resguardo indígena Caicemapa, como el derecho a una educación propia, con la contratación del servicio educativo con la organización Yanama. Administradora Temporal El 26 de mayo de 2017 la Administradora Temporal para el Sector Educación en el departamento de La Guajira, María Eugenia Pinto Borrego, afirmó que no tuvo acceso al traslado de la tutela instaurada ni al fallo de tutela, pues al correo al que fueron notificadas fue bloqueado por el servidor. En cuanto al fondo del asunto, informó que para el 2017 la Secretaría de Educación Departamental reportó una insuficiencia de docentes de 1.315 para

atender a 26.294 estudiantes bajo la modalidad de la administración del servicio educativo seleccionada por las autoridades indígenas tradicionales en 28 establecimientos públicos. Expresó que mediante Comunicado 001 de 2016 se convocó a los pueblos indígenas del departamento de La Guajira para que presentaran propuestas para la contratación de la administración de la atención educativa, en virtud del cual se decidió asignar para el efecto a la Organización Indígena Yanama al Centro Etnoeducativo de Caicemapa. Además, comunicó que una vez se asumió la administración temporal se llevó a cabo una reunión el 23 de marzo del año en curso, en la cual se informó a los operadores la tipología por estudiante atendido y se solicitó reajustar la propuesta inicial y realizar un plan de recuperación académico. Lo anterior se cumplió el 11 de abril de 2017. Añadió que terminada la etapa precontractual el 19 de mayo de 2017 se celebró el contrato de administración para la prestación del servicio educativo 48748-612017 suscrito entre la Fiduprevisora S.A. y la organización indígena Yanama, el cual se encuentra en etapa de aprobación de pólizas por parte de la Fiduprevisora S.A, para continuar con la suscripción del acta de inicio. Expuso que no existía por parte del Ministerio de Educación Nacional autorización para ampliar la planta de personal ni la aprobación de recursos para la vinculación de docentes en el mencionado Centro Etnoeducativo, por lo cual se celebró el Contrato de Administración para el Servicio Educativo 48748-061-2017 suscrito

entra la Fiduprevisora S.A. y la organización indígena de La Guajira Yanama, con el fin de asegurar la prestación del servicio educativo en el municipio de Distracción. Añadió que actualmente el proceso contractual está en etapa de aprobación de pólizas por parte de la Fiduprevisora S.A. para luego proceder a suscribir el acto de inicio con la Organización Indigena Yanama. Manifestó que teniendo en cuenta los avances del mencionado contrato, la suspensión del mismo para ser reemplazado por un nuevo trámite de nombramiento de docentes implicaría una mayor afectación de los derechos de la población estudiantil del municipio de Distracción. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El contrato suscrito entre la Fiduprevisora S.A. y la organización indígena de La Guajira Yanama, para la prestación del servicio educativo en el Centro Etnoeducativo de Caicemapa del municipio de Distracción se está ejecutando actualmente? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Carencia actual de objeto por hecho superado y (II) análisis de la prestación del

servicio educativo en el Centro Etnoeducativo de Caicemapa. Veamos:

I. Carencia actual de objeto por hecho superado La Corte Constitucional ha señalado que se configura el hecho superado por carencia actual de objeto cuando la orden que se va a proferir en el fallo de tutela para proteger los derechos fundamentales no produce efectos, pues la situación que dio origen a la solicitud de amparo ya ha sido superada mientras el mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales se encontraba en trámite o antes de la presentación del mismo.

Al respecto, en sentencia T-358 de 2014, sostuvo que la acción de tutela busca garantizar los derechos fundamentales, por lo cual si antes de decidir el fondo del asunto cesa la amenaza o vulneración de aquellos, la finalidad de la tutela pierde su razón de ser y, en esa medida, el juez de tutela queda imposibilitado para proferir orden de protección, pues de ser así resultaría inocua. En similar sentido, el máximo tribunal constitucional, en la sentencia T-011 de 2016, expuso que el hecho superado implica que las pretensiones del accionante ya fueron satisfechas por parte del accionado, por lo que el juez sólo podrá, cuando lo considere necesario, realizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la tutela. En ese orden de ideas, al juez corresponde advertir si la amenaza o vulneración alegada por el accionante ya ha cesado al momento de proferir sentencia, en cuyo caso deberá declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. - Análisis de la prestación del servicio educativo en el Centro Etnoeducativo Caicemapa El señor Roberto Segundo Solano Apushana instauró acción de tutela porque

consideró que las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes del centro etnoeducativo de Caicemapa al no vincular al personal docente y administrativo y, por ende, suspender las clases. En consecuencia, requirió ordenar a la entidad accionada adoptar de forma inmediata las medidas necesarias para proceder al nombramiento del personal docente y administrativo. En primera instancia el Tribunal Administrativo de La Guajira amparó los derechos fundamentales a la educación, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad de los estudiantes del Centro Etnoeducativo de Caicemapa, ya que estimó que dicha institución no contaba con la totalidad de los docentes que requiere en sus sedes para prestar a todos los alumnos el servicio de la educación, lo cual incide negativamente en el proceso de aprendizaje de los estudiantes. El Ministerio de Educación Nacional y la Administradora Temporal impugnaron la anterior decisión, puesto que consideraron, entre otras razones, que existe hecho superado por carencia actual de objeto, pues se celebró contrato para la prestación del servicio educativo en el Centro Etnoeducativo de Caicemapa del municipio de Distracción. Para demostrar lo afirmado, el Ministerio de Educación Nacional allegó copia del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales 48748-061-2017 suscrito entre la Fiduprevisora S.A., quien actúa de conformidad con el encargo fiduciario 1000 de 2014 celebrado con el Ministerio de Educación Nacional, y la organización indígena Yanama. En la cláusula primera del contrato se lee que su objeto es la administración,

dirección y orientación de la continuidad del servicio educativo para la atención de los alumnos matriculados en los establecimientos etnoeducativos oficiales de los municipios de Albania, Barrancas, Fonseca, Distracción y Manaure, dentro de los cuales se encuentra el Centro Etnoeducativo de Caicemapa. Igualmente, se observa que el contratista se obligó a garantizar la adecuada y continua prestación del servicio educativo, establecer y ejecutar los mecanismos para garantizar la permanencia de los estudiantes durante el calendario académico, entregar en el primer informe de ejecución los contratos suscritos con los docentes, entre otras (ff. 151-164). Sin embargo, como quiera que la Administradora Temporal indicó que para esa fecha el contrato estaba en etapa de aprobación de las pólizas por parte de Fiduprevisora S.A. fue necesario determinar si actualmente se encontraba en ejecución. En vista de lo anterior, el 4 de septiembre del 2017 se procedió a requerir al Ministerio de Educación Nacional y a la Administradora Temporal para que informaran si el mencionado contrato estaba en ejecución. En respuesta a dicho requerimiento la asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional comunicó que el Contrato está vigente y en desarrollo (f. 209). En esa medida, se concluye que las pretensiones del accionante, tendientes a que se protejan los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes del centro etnoeducativo de Caicemapa y que como consecuencia de ello se nombre al personal educativo y se continúen las clases, se encuentran satisfechas, por lo cual cualquier orden distinta a la

declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho superado en esta instancia resultaría inocua. No obstante, se hace un llamado a las entidades accionadas para que en el futuro realicen los trámites pertinentes para vincular al personal docente y administrativo, sin que sea necesario acudir a la acción de tutela para lograr su cumplimiento. Por lo tanto, se confirmará la sentencia del 18 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la educación, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de los estudiantes del Centro Etnoeducativo de Caicemapa, pero se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela instaurada por el señor Roberto Segundo Solano Apushana en contra del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 18 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la educación, libre desarrollo de la personalidad e igualdad de los estudiantes del Centro Etnoeducativo de Caicemapa.

Segundo: Declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en la acción de tutela instaurada por el señor Roberto Segundo Solano Apushana en contra del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, de conformidad con lo aquí expuesto.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cuarto: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS