CE-44001-23-33-000-2017-00156-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE

OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CONTRA DECISIONES TOMADAS POR

LA DIAN PARA OBTENER EL PAGO DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS /

LIQUIDACIÓN DE IMPUESTO AL PATRIMONIO Y ACTUACIONES EN PROCESO DE COBRO COACTIVO / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia Del escrito de la demanda y del contenido de la impugnación presentados por la sociedad accionante se desprende que su inconformidad se dirige contra el acto administrativo que determinó y liquidó el impuesto al patrimonio para el año gravable 2006 –cuya declaración se realizó en el año 2007– y contra las decisiones adoptadas por la entidad pública demandada al interior del proceso de cobro coactivo instaurado con el fin de hacer efectivas las obligaciones derivadas del mismo. Lo anterior significa que, con el fin de obtener la declaratoria de invalidez de tales actos administrativos que la parte considera contrarios al ordenamiento jurídico la misma, contó en su oportunidad con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la reclamación en sede administrativa (…) Tal medio de control resultaba procedente contra el acto que contenía la declaración del impuesto y, adicionalmente, contra las decisiones que se tomaron el proceso de cobro coactivo (…) En virtud de lo expuesto, y al existir otro mecanismo de defensa judicial que la parte actora pudo ejercer, no resulta posible superar el requisito de subsidiariedad que torna improcedente la acción de cumplimiento (…) La sociedad accionante tampoco

alegó ni demostró, ni lo encuentra probado el juez constitucional, un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de cumplimiento, máxime cuando lo que se advierte es que la sociedad dejó vencer los términos para acudir al proceso que correspondía.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 683 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., once (11) de octubre del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001-23-33-000-2017-00156-01(ACU)

Actor: OBSERVATORIO DE COYUNTURA ECONÓMICA, POLÍTICA

AMBIENTAL Y SOCIAL LIMITADA - OCEPAYS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad accionante contra el fallo del 10 de agosto de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de La Guajira “negó por improcedente” la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 9 de julio de 2017, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de La Guajira, la sociedad Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Ltda., representada legalmente por el señor Leodégar

Lorenzo Segundo Rois Reina, ejerció acción de cumplimiento contra la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 683 del Estatuto Tributario. A título de pretensiones, la sociedad actora incluyó las siguientes: “PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento del artículo 683 del Estatuto Tributario por parte de los funcionarios de la Administración de Aduanas e Impuestos Nacionales – DIAN, que impusieron al OBSERVATORIO DE CONYUNTURA ECONÓMICA, POLÍTICA, AMBIENTAL Y SOCIAL LIMITADA el impuesto al patrimonio creado en el año 2007, sobre el patrimonio líquido de $4.221.500.000 declarado por la empresa para el año fiscal 2006, cuando no había sido creado el tributo, al exigirle más de aquello con lo que el Estado aspira a que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.

SEGUNDO: DECLARAR que respecto del origen espurio de la deuda, el Tribunal Administrativo de La Guajira conoce de la comisión del delito de Prevaricato por Acción por parte de funcionarios de la Administración de Aduanas e Impuestos Nacionales, DIAN, que debe investigarse de oficio o poner inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente, de conformidad con el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal.

TERCERO: ORDENAR que la Administración de Aduanas e Impuestos Nacionales, DIAN, en un plazo no mayor a un (1) mes siguiente contado a partir de la ejecutoria de la sentencia y, dentro del ámbito de sus competencias, asegure una vida en condiciones dignas

y justas a los integrantes del OBSERVATORIO DE CONYUNTURA ECONÓMICA, POLÍTICA, AMBIENTAL Y SOCIAL LIMITADA, ejercitando las acciones pertinentes para terminar con la victimización de que fueron objeto por parte de los servidores públicos de la DIAN, al exigirles el pago de un impuesto al patrimonio que no ha sido creado, y que no obstante las explicaciones del caso sobre la derivación de una riqueza en condición de activo contingente, los actos o hechos ejecutados permiten deducir el inminente incumplimiento del artículo 683 del Estatuto Tributario”1. 1 Folios 13 y 14 del expediente. La parte actora fundamentó la solicitud de cumplimiento de la norma referida en que –a su juicio– “… la DIAN ha ejecutado hechos que permiten deducir inminente incumplimiento del artículo 683 del Estatuto Tributario, al exigir al contribuyente OBSERVATORIO DE COYUNTURA ECONÓMICA, POLÍTICA, AMBIENTAL Y SOCIAL LTDA. que pague el impuesto al patrimonio creado a partir del año 2007 por declaración de un patrimonio líquido de $4.221.500.000 en el año 2006… ”.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La sociedad actora presentó, en el año 2007, la declaración de impuesto de renta por el año gravable 2006, en la que incluyó una cuenta por cobrar por valor de $6.510.000.000 por un contrato de prestación de servicios celebrado con el municipio de Riohacha.

 Con fundamento en la referida declaración, el 10 de marzo de 2008, la DIAN generó el formulario No. 4207601001773 que corresponde a la “Declaración y pago del impuesto al patrimonio”, con fundamento en la Ley 1111 de 2006, sobre la base de $4.221.500.000 “… patrimonio líquido declarado en el año 2006”.  La DIAN ha ejercido acciones de cobro coactivo contra la sociedad por el no pago del impuesto al patrimonio2.  La sociedad presentó ante la DIAN petición del 20 de abril de 2017 en la cual solicitó facilidades para el pago de las obligaciones contenidas en el auto de mandamiento de pago dictado en el proceso de cobro por jurisdicción coactiva el 27 de abril de 2009.  Posteriormente, mediante escrito del 30 de mayo de 2017 solicitó a la entidad el cumplimiento del artículo 683 del Estatuto Tributario, manifestando expresamente que el objeto de la solicitud era constituir en renuencia a la DIAN, para efectos de dar alcance a los artículos 8º de la Ley 393 de 1997 y 146 de la Ley 1437 de 2011.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 26 de julio de 2017, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la demanda presentada y dispuso la integración del contradictorio.3 2 La sociedad accionante no especificó el trámite iniciado por la entidad ni las decisiones adoptadas en los procesos administrativos adelantados en su contra, ni obra en el expediente prueba de los

mismos. 3 Folios 73 a 74. 3.2. Intervenciones de la autoridad accionada – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, mediante escrito del 2 de agosto de 2017, en el que se opuso a las pretensiones de cumplimiento. Afirmó que la entidad ha actuado en el trámite del proceso de cobro coactivo No. 200800151 de acuerdo con lo dispuesto en el título VIII del Decreto 624 de 1989 y la normatividad complementaria y se le han notificado todos los autos susceptibles de esta actuación. Manifestó que la sociedad no propuso excepciones contra el auto de mandamiento de pago librado por la entidad y tampoco demandó las resoluciones por medio de las cuales se resolvieron las excepciones y se ordenó llevar adelante la ejecución. Aclaró que fue la propia sociedad accionante la que presentó y liquidó el impuesto al patrimonio y la sanción por el no pago de la misma, de tal manera que no es posible que haga referencia a una actuación injusta por parte de la DIAN. Agregó que si por su propia desidia la sociedad dejó caducar la oportunidad de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez contencioso, no puede pretender reemplazar aquel, con la acción de cumplimiento, pues ésta no suple los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Precisó que para que la acción de cumplimiento sea procedente la normatividad alegada como incumplida debe imponerle a la entidad una obligación y el artículo 683 del Decreto 624 de 1989 no le asigna a la DIAN alguna obligación imperativa, inobjetable y expresa.

4. Fallo de primera instancia El 10 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de La Guajira dictó sentencia en la que negó por improcedente la acción de cumplimiento.

Para arribar a la citada resolutiva, el a quo constitucional consideró que el ordenamiento jurídico consagra los medios de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales gozan de idoneidad suficiente para cuestionar la validez de las decisiones tomadas por la DIAN para obtener el pago de las obligaciones tributarias adeudadas por la sociedad accionante. El Tribunal consideró que, adicionalmente, el artículo cuyo cumplimiento solicita la parte actora no contiene un mandato imperativo e inobjetable. El fallo de primera instancia fue notificado por medios electrónicos a la parte demandada el 18 de agosto de 2017 y, según oficio de la misma fecha remitido por correo certificado al demandado, quien lo recibió el 21 de agosto de la misma anualidad4. 3.4. Impugnación Mediante escrito radicado el 24 de agosto de 2017 la sociedad accionante impugnó el fallo, señalando que el artículo 683 del Estatuto Tributario consagra tres obligaciones que la DIAN debe cumplir en relación con la liquidación y recaudo de los impuestos nacionales, indicando las siguientes: 1) Tener siempre como norma que son servidores públicos, lo cual implica que deben ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución y en la ley. En relación con este deber la parte actora afirmó que el impuesto al patrimonio no estaba consagrado para el año gravable 2006. 2) Tener por norma que en el ejercicio de sus actividades que la aplicación de la

ley deberá estar precedida de un relevante espíritu de justicia. 3) Tener por norma que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación. Refirió que la actuación de cobro coactivo iniciado por la DIAN en su contra contiene una ostensible transgresión del ordenamiento jurídico que constituye una vía de hecho. Lo anterior por cuanto generó el formulario No. 4207601001773 por concepto de declaración del impuesto al patrimonio “y por su sola voluntad extrajo $4.221.500.000 del patrimonio líquido declarado en el año fiscal 2006”. Manifestó que el deber de denunciar recae en los servidores públicos que conozcan del prevaricato por acción en que –a su juicio– incurrieron los funcionarios de la DIAN, considerando que se equivocó el Tribunal Administrativo de La Guajira al no haber cumplido el deber de denunciar. Finalmente, sobre la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, precisó que se presentaron errores en las notificaciones de las providencias dictadas en el proceso de cobro coactivo, de tal manera que algunos de los actos no fueron conocidos por la sociedad a tiempo como para poder acudir al medio de control correspondiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 10 de agosto de la presente anualidad, de conformidad con lo 4 Folios 152 a 157 del expediente. establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015

del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala dilucidar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia impugnada. En consecuencia corresponde establecer si hay lugar a ordenar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el cumplimiento del artículo 683 del Estatuto Tributario.

Concretamente, la Sala deberá resolver en el caso concreto los siguientes subproblemas jurídicos: (i) ¿Cuenta el accionante con otro mecanismo de defensa judicial que torne improcedente la presente acción de cumplimiento? (ii) ¿Las normas cuyo cumplimiento se pretende contienen un mandato imperativo e inobjetable que deba cumplir la autoridad accionada?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) Naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) Requisito de procedibilidad; y (iii) Análisis del caso concreto con fundamento en el libelo introductorio y los argumentos de impugnación. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la

autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas5. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el incumplimiento de los deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “… el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad

material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 6 (Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)7. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El referido artículo señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el 5 De conformidad con la sentencia C-157 de 1998 esta acción se “… nutre del principio

constitucional de la efectividad de los derechos que es anejo al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial”. 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente. A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). Ello significa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no ordenarse por parte del juez el cumplimiento, se cause un perjuicio grave e inminente para el

accionante. De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia8 ha desarrollado “… la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró como “… la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”9. 3.2. Acreditación del requisito de renuencia El inciso 2º del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ejusdem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo

“presuntamente” desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 8 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-201200425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres 9 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro Por lo tanto, la Sala estudiará si el solicitante cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la DIAN. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”10. Para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en

renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la solicitud que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse el propósito de agotar el prerrequisito en mención. Al abordar el caso concreto, la Sala encuentra que para cumplir con el requisito de renuencia la sociedad accionante presentó el 30 de mayo de 2017 solicitud encaminada a obtener el cumplimiento de la norma referenciada, manifestando expresamente que tenía por objeto agotar el requisito de procedibilidad que exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, sin que obre en el expediente constancia de haber sido contestado dentro del término legal. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que se encuentra probado que la parte actora constituyó en renuencia a la autoridad accionada respecto de las normas cuyo cumplimiento pretende. En consecuencia, al encontrar acreditado este requisito de procedibilidad se abordará el análisis del caso concreto. 3.3. Análisis del caso concreto 3.3.1. Normas jurídicas cuyo cumplimiento se solicita El actor pretende el cumplimiento de las siguientes normas: “DECRETO 624 DE 1989 (Marzo 30) “Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuesto Nacionales” Artículo 683. ESPÍRITU DE JUSTICIA. Los funcionarios públicos, con atribuciones y deberes que cumplir en relación con la liquidación y recaudo de los impuestos nacionales, deberán tener siempre por norma en el ejercicio de sus actividades que son servidores públicos,

10Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. que la aplicación recta de las leyes deberá estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y que el Estado no aspira a que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la mismo ley ha querido que coadyuve a la cargas públicas de la Nación”. 3.3.2. Existencia de otros mecanismos de defensa judicial Del escrito de la demanda y del contenido de la impugnación presentados por la sociedad accionante se desprende que su inconformidad se dirige contra el acto administrativo que determinó y liquidó el impuesto al patrimonio para el año gravable 2006 –cuya declaración se realizó en el año 2007– y contra las decisiones adoptadas por la entidad pública demandada al interior del proceso de cobro coactivo instaurado con el fin de hacer efectivas las obligaciones derivadas del mismo. Lo anterior significa que, con el fin de obtener la declaratoria de invalidez de tales actos administrativos –que la parte considera contrarios al ordenamiento jurídico– la misma, contó en su oportunidad con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, –previo agotamiento de la reclamación en sede administrativa–, el cual se encuentra establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tal medio de control resultaba procedente contra el acto que contenía la declaración del impuesto y, adicionalmente, contra las decisiones que se tomaron el proceso de cobro coactivo. Al respecto, la Sala destaca que, al tenor de lo dispuesto por el artículo 835 del

Estatuto Tributario, en el proceso de cobro administrativo coactivo, serán demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Por su parte, el artículo 101 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Sólo serán demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los términos de la Parte Segunda de este Código, los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito”. En consecuencia, como en el caso concreto no se presentaron excepciones contra el auto de mandamiento de pago, la parte actora pudo ejercer la acción contra la decisión de seguir adelante la ejecución. En virtud de lo expuesto, y al existir otro mecanismo de defensa judicial que la parte actora pudo ejercer, no resulta posible superar el requisito de subsidiariedad que torna improcedente la acción de cumplimiento, al tenor de lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 393 de 199711, sin que sea de recibo el argumento expuesto 11 “Artículo 9º.- Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”.

por el recurrente referido a presuntas irregularidades en las notificaciones de algunas decisiones. Lo anterior, en consideración a que esta circunstancia se encuentra prevista como causal de nulidad por expedición irregular del acto y además, al tenor de lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 1437 de 2011, las notificaciones que no reúnan los requisitos legales no se tendrán por hechas ni produce efectos legales la decisión. En consecuencia, no le es posible alegar a la parte actora irregularidades en la notificación como circunstancia para no acudir a los mecanismos ordinarios previstos por el legislador. La sociedad accionante tampoco alegó ni demostró, ni lo encuentra probado el juez constitucional, un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de cumplimiento, máxime cuando lo que se advierte es que la sociedad dejó vencer los términos para acudir al proceso que correspondía. Los argumentos expuestos llevan a la Sala a confirmar la decisión de primera instancia, pues aun cuando técnicamente la resolutiva que procede es declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, la ratio decidendi conserva identidad con la decisión del juez de segunda instancia. Finalmente, en relación con el argumento referido al deber que les asiste a los funcionarios públicos y a los servidores judiciales de informar la presunta comisión de un delito ante las autoridades correspondientes, la Sala le advierte que ab initio no encuentra estructurado un hecho punible o una falta disciplinaria que deba poner en conocimiento de una autoridad judicial o administrativa, teniendo el actor la posibilidad de denunciar si lo considera pertinente.

III. DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira en la acción de cumplimiento instaurada por la sociedad Observatorio de Coyuntura Económica, Política, Ambiental y Social Limitada Ocepays, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero