CE-44001-23-40-000-2017-00211-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA / DERECHO AL AGUA POTABLE DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS ASENTADAS EN LA GUAJIRA / REITERACIÓN DE ÓRDEN IMPARTIDA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y LA CORTE CONSTITUCIONAL En el presente caso las autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu, interpusieron la presente acción de tutela con el fin de que se ordenara a Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Energía de Uribia S.A.S. E.S.P., dar cumplimiento efectivo a las medidas cautelares decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 51/15 de 11 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta la crisis humanitaria que están atravesando debido, entre otras razones, a la falta de abastecimiento mínimo de agua potable, lo cual afecta principalmente a los niños, niñas, adolescentes, madres gestantes y lactantes. (…) El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio tiene dentro de sus competencias, las de brindar apoyo a las medidas que deban adoptarse para superar la crisis de acceso, disponibilidad, suficiencia y suministro de Agua Potable en el departamento de La Guajira. No obstante, debe precisarse que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante Resolución No. 0106 de 23 de febrero de 2017, designó una Administradora Temporal para el sector de agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira, para que ejerciera las

facultades propias del departamento, acorde con la asunción temporal de competencia contenidos en el Documento Conpes 3883. Siendo así, acorde con el principio de coordinación administrativa, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio junto con la Administradora Temporal de Agua Potable y Saneamiento Básico del departamento de La Guajira, dentro del marco de sus competencias, deben trabajar mancomunadamente en aras de garantizar acceso, disponibilidad, suficiencia y suministro de Agua Potable en el departamento de La Guajira. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que reiteró a las autoridades demandadas las órdenes impartidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional, en la Resolución 60/2015 (medidas cautelares No. 51/15), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y la Corte Suprema de Justicia los días 31 de mayo de 2016 y 27 de julio de 2016, respectivamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 44001-23-40-000-2017-00211-01(AC)

Actor: ENILSA EPINAYU (AUTORIDAD TRADICIONAL INDÍGENA DE LA

COMUNIDAD CHARAPASUAIPA SECTOR CARDÓN) Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Y OTROS La Sala decide la impugnación1 interpuesta por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio contra la sentencia de 12 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que resolvió: “PRIMERO.- Amparar los derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital de agua potable, igualdad, diversidad étnica y cultural de los miembros de las comunidades indígenas de Charapasuaipa, pantera, Emerruo y Palensou, jurisdicción del municipio de Uribia, conforme a las motivaciones precedentes.

SEGUNDO.- Por lo anterior, reitérense a las entidades demandadas y vinculadas – Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Viceministro de Agua y Saneamiento Básico – Municipio de Uribia – Empresa de Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Energía de Uribia S.A.S. – Administradora Temporal para el sector del Agua Potable y Saneamiento básico en el Departamento de La Guajira, las órdenes judiciales dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, esta Corporación y el Tribunal Superior de esta ciudad, los días 11 de diciembre de 2015, 24 de agosto y 31 de mayo de 2016, respectivamente, descritas en la parte motiva de esta providencia, relacionadas con el suministro de agua potable a la comunidades indígenas demandantes.”

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Enilsa Epinayú, Elías Pushaina, Daniel Epinayú Epinayú y Félix Antonio Uriana,

Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu de las Comunidades Charapasuaipa,

Pantera, Emerruo y Palenso, jursidicción del municipio de de Uribia – Guajira, promovieron acción de tutela contra del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Energía de Uribia S.A.S. E.S.P., porque estimaron que vulneraron los derechos fundamentales a la vida, la dignidad humana, el mínimo vital de agua potable, la igualdad y la diversidad étnica y cultural. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “(…) 1.1. Se ordene al (sic) EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ESP. DE URIBIA – LA GUAJIRA que garantice el suministro mínimo vital de agua potable salubre de manera continuo (sic), suficiente, fehaciente, integral, permanente indefinidamente a mi comunidad indígena (…) 1 Expedientes acumulados: 44001-23-40-000-2017-00211-01; 44001-001-23-40-000-2017-0021200; 44001-001-23-40-000-2017-00213-00 y 44001-001-23-40-000-2017-00214-00. 1.2. Solicitamos de manera respetuosa a los Honorables Magistrados vincular a la presente acción de tutela, a los entes estatales de nivel central, departamental, municipales, órganos de control que bajo la potestad de administrar justicia crean ustedes convenientes”2.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Los actores manifestaron que en el Departamento de la Guajira las comunidades

indígenas Wayúu están atravesando una crisis humanitaria debido, entre otras cosas, a la falta de abastecimiento mínimo de agua potable, situación que afecta principalmente a los niños, niñas, adolescentes, madres gestantes y lactantes. El 11 de diciembre de 2015, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos profirió la Resolución No. 60/2015, en la cual se decretó a favor de la comunidad indígena Wayúu las Medidas Cautelares 51/15, ampliadas a madres gestantes y lactantes, solicitando: “la disponibilidad, accesibilidad y calidad en los servicios de salud, con un enfoque integral y culturalmente adecuado, con el fin de atender la desnutrición infantil y enfermedades prevenible o evitables, tomar medidas inmediatas para que las comunidades beneficiarias puedan tener a la brevedad posible acceso al agua potable y salubre de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de los niños, niñas y adolescentes y tomar medidas inmediatas para que los niños, niñas y adolescentes puedan tener alimentos en calidad y cantidad suficiente para satisfacer las necesidades alimentarias con pertinencia cultural, así como de establecer los mecanismos idóneos para la identificación de casos de desnutrición para una intervención inmediata.” (Negrillas original del texto) Los actores manifestaron que no se ha dado cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, porque la Empresa de Acueducto y Alcantarillado y Aseo ESP no garantiza el suministro de agua, los carros tanques implementados por la Unidad Nacional de Riesgo y Desastres no han sido utilizados para atender dicha necesidad y el Ministerio de

Vivienda, Ciudad y Territorio no ha cumplido con las políticas públicas para minimizar la crisis humanitaria y cumplir con las medidas ordenadas. 2 folios 1 a 6

3. Fundamentos de la tutela A juicio de los actores, las autoridades accionadas están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, mínimo vital al agua potable, igualdad, diversidad étnica y cultural al omitir sus deberes de garantizar el suministro de agua potable a las comunidades indígenas del departamento de La Guajira.

4. Intervenciones Administradora Temporal de Agua Potable y Saneamiento Básico del departamento de La Guajira Mediante oficio de 7 de septiembre de 2017, la Administradora Zoraida Salcedo Mendoza solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia porque no vulnerado los derechos deprecados por los actores, por el contrario, afirmó que, dentro del marco de sus competencias, ha cumplido las funciones determinadas en la Ley.

Relató que el Consejo Nacional de Política, a través del Conpes Social 3883 del 21 de febrero de 2017, “recomendó la medida correctiva de asunción temporal de competencia de la prestación del servicio de agua potable y saneamiento básico de La Guajira”. Manifestó que en el 2009 el departamento de La Guajira celebró contratos para la construcción de reservorios de agua para las comunidades indígenas de la etnia Wayúu en la zona rural del municipio de Uribia, pero por problemas de ejecución la obra se paralizó. Sin embargo, señaló que en abril de 2017 fueron reiniciados

gracias a las gestiones que adelantó y actualmente están en ejecución. Que en el último Comité Directivo que se llevó a cabo el 31 de julio de 2017, se aprobó la asignación de mayores recursos para los rubros de preinversión e inversión en áreas rurales, con el fin de fortalecer el apoyo de los municipios para el proceso de formulación de proyectos de obtención de agua en comunidades rurales dispersas. Afirmó que se triplicaron los recursos para este sector y continuaran con el incremento en la medida que el Plan Departamental de Agua apropie mayores recursos y se efectúe la formulación de proyectos por parte de los municipios. Por otra parte, manifestó que el 1º de junio de 2015, el Gobierno Nacional hizo la Alianza por el Agua y la Vida en La Guajira, con el objetivo de brindar soluciones a la problemática de acceso al agua, nutrición y salud de las comunidades indígenas. Que con base en ese programa se suscribió un convenio de cooperación técnica y apoyo financiero con el municipio de Uribia y The Oxford Committe For Famine Relief, para aunar esfuerzos y cofinanciar la ejecución de las obras del proyecto Atención de la Emergencia por el desabastecimiento de agua a las comunidades indígenas rurales en el municipio de Uribia del departamento de La Guajira, medidas que asegura han mejorado las condiciones de acceso al agua de las comunidades Wayúu, la reducción de las fuentes de contaminación de pozos, entre otros. Adujo que en cumplimiento de las medidas cautelares decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se han adelantado 249 soluciones de agua,

dentro de las cuales se encuentran construcción y rehabilitación de pozos y de molinos, instalación de sistemas de tratamientos, y se ha hecho entrega de 192.268.614 litros de agua en 12 municipios con carrotanques, plantas potabilizadoras y desalinizadoras. Insistió en que ha cumplido las funciones determinadas en la ley, ha adelantado un trabajo conjunto con el Gobierno Nacional y está a la espera de la participación del municipio de Uribia, para de esta forma tener soluciones definitivas a mediano plazo para las comunidades indígenas de todo el departamento de La Guajira. El Alcalde del municipio de Uribia presentó informe de manera extemporánea.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 12 de septiembre de 20173, ampararon los derechos fundamentales deprecados por los actores y, en consecuencia, reiteraron a las entidades vinculadas y demandadas las órdenes judiciales dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, esa 3 Folios 16 a 29 (vuelto) Corporación y el Tribunal Superior de esa ciudad, los días 11 de diciembre de 2015, 24 de agosto y 31 de mayo de 2016, respectivamente, referentes al suministro de agua potable a favor de los actores.

Luego de hacer un análisis normativo y jurisprudencial sobre el derecho al agua, determinar la responsabilidad que tiene la Nación y las entidades territoriales en la garantía del referido derecho y enunciar los pronunciamientos judiciales que se han hecho sobre la crisis humanitaria en el departamento de La Guajira, concluyó que al Gobierno Nacional le corresponde materializar las medidas en aras de

evitar la vulneración de los derechos fundamentales del pueblo Wayúu y precisó que si bien las entidades accionadas están realizando programas tendientes a brindar a las comunidades indígenas soluciones de agua potable, lo cierto es que la prestación del servicio de agua a aquellas no es suficiente, eficiente ni continua. Por lo anterior, indicó que era necesario reiterar las órdenes emitidas en otras actuaciones judiciales, para potencializar la efectividad de las soluciones de la carencia del sistema de agua potable para las comunidades indígenas, quienes deben tener un trato especial y diferencial por parte de las autoridades gubernamentales, dada su condición de vulnerabilidad.

5. Impugnación Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio La apoderada judicial de la cartera ministerial solicitó que se revocara el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, porque las obligaciones que le fueron impuestas no son de su competencia, de conformidad con el Decreto 3571 del 27 de septiembre de 2011.

Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que la obligación de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos de agua, alcantarillado y aseo corresponde a los municipios y/o distritos, según lo establecido en los artículos 311 de la Constitución Política, 6 de la Ley 1551 de 2012 y 5 de la Ley 142 de 1994, para lo cual el Gobierno Nacional realiza transferencias de recursos provenientes del Sistema General de Participaciones. Señaló que acorde con la distribución de competencias, la Nación se encarga del apoyo financiero, técnico y administrativo a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, el departamento cumple funciones de apoyo y coordinación

y el municipio es el encargado de asegurar la prestación efectiva de los servicios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela – generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y la Administradora Temporal de Agua Potable y Saneamiento Básico del departamento de La Guajira tienen competencia para dar cumplimiento a las Medidas Cautelares 51/15, proferidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto del acceso, disponibilidad, suficiencia y suministro de agua potable en el departamento de La Guajira. Caso concreto En el presente caso las autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu, interpusieron la presente acción de tutela con el fin de que se ordenara a Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el Viceministro de Agua y Saneamiento Básico, la Empresa de

Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Energía de Uribia S.A.S. E.S.P., dar cumplimiento efectivo a las medidas cautelares decretadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 51/15 de 11 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta la crisis humanitaria que están atravesando debido, entre otras razones, a la falta de abastecimiento mínimo de agua potable, lo cual afecta principalmente a los niños, niñas, adolescentes, madres gestantes y lactantes. En primera instancia se ratificaron las órdenes dadas a la Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Viceministro de Agua y Saneamiento Básico – Municipio de Uribia – Empresa de Acueducto, Alcantarillado, Aseo y Energía de Uribia S.A.S. – Administradora Temporal para el sector del Agua Potable y Saneamiento básico en el Departamento de La Guajira, en las providencias judiciales dictadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución No. 60 de diciembre de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y la Corte Suprema de Justicia los días 31 de mayo de 2016 y 27 de julio de 2016, respectivamente. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio impugnó el fallo de primera instancia, porque considera que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues asegura que dentro de sus competencias no puede dar cumplimiento a las órdenes dadas por las autoridades nacionales e internacionales, tendientes a garantizar el acceso disponibilidad, suficiencia y suministro de agua potable en el departamento de La

Guajira. Al respecto, se debe indicar, que en informes y pronunciamientos hechos por las autoridades nacionales e internacionales se llamó la atención para que se adopten medidas urgentes para superar la grave crisis humanitaria por la que está atravesando el departamento de La Guajira, entre otras razones, debido a la falta de abastecimiento mínimo de agua potable, situación que además es un hecho notorio en todo el país. En los referidos pronunciamientos se destacan: - La Corte Constitucional en las sentencias T-256 de 2015, sobre los derechos fundamentales de los grupos étnicos de La Guajira; y, T-466 de 2016, sobre las comunidades indígenas de ese departamento, como sujetos de especial protección. - La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de julio de 2016, se pronunció sobre los derechos fundamentales de los niños y niñas de la comunidad Wayúu asentada en algunos municipios de La Guajira. - El Consejo de Estado en sentencias de 11 y 18 de mayo de 20174, instó a la Corte Constitucional para que declarara el estado de cosas inconstitucionales por la crisis humanitaria que afronta la etnia Wayúu, asentada en el departamento de La Guajira. - Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante la Resolución 60/2015, solicitó al Estado Colombiano adoptar medidas cautelares a favor de los niños, niñas y adolescentes de las comunidades de Uribía, Manaure, Rioacha y Maicao del pueblo Wayúu, en el departamento de La Guajira. Medidas que posteriormente, el 26 de enero de 2017, fueron ampliadas a las mujeres gestantes

y lactantes En la referidas medidas cautelares se ordenó adoptar acciones inmediatas para garantizar el acceso al agua potable. - Consejo Nacional de Política Económica y Social adoptó medida correctiva de asunción temporal de la competencia de prestación de los servicios de salud, educación, alimentación escolar, agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira, el 21 de febrero de 2017, en el que señaló que, a esa fecha, las zonas urbanas y rurales no cumplían con los estándares de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado fijados en la normativa vigente, por lo que consideró necesaria la intervención del Gobierno Nacional. Acorde con lo expuesto, se debe indicar que acorde con los artículos 311, 365, 367, 368 y 370 de la Constitución Política, la Nación y los entes territoriales son responsables de garantizar la prestación de servicios públicos (como acueducto y alcantarillado) a todos los habitantes del territorio nacional. En cumplimiento de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, distribuyendo las competencias para la prestación 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Núm, exp: 201601286-01 y 2016-01352-01. de los servicios públicos, así: i) la Nación debe apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que los presten directamente; ii) los departamentos deben cumplir con funciones de apoyo y coordinación; y, iii) los municipios deben prestar directamente los

servicios públicos de su competencia. El Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 3571 de 27 de septiembre de 2011, “Por el cual se establecen los objetivos, estructura, funciones del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y se integra el Sector Administrativo de Vivienda, Ciudad y Territorio”, que en su artículo 2°, estableció dentro de sus las de formular, dirigir y coordinar las políticas, planes, programas y regulaciones en materia de vivienda y financiación de la vivienda agua potable y saneamiento básico. De igual manera, en el documento Conpes 3883 de 20175, en lo que respecta al abastecimiento de agua potable en el departamento de La Guajira, se estableció que el referido ministerio debe asumir, entre otras, las funciones descritas en los artículos 3 y 5 de la Ley 1176 de 20076 y cumplir con las competencias asignadas, entre otras, en la Ley 142 de 1994. De lo anterior, se puede concluir que en efecto el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio tiene dentro de sus competencias, las de brindar apoyo a las medidas que deban adoptarse para superar la crisis de acceso, disponibilidad, suficiencia y suministro de Agua Potable en el departamento de La Guajira. No obstante, debe precisarse que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante Resolución No. 0106 de 23 de febrero de 2017, designó una Administradora Temporal para el sector de agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira, para que ejerciera las facultades propias del departamento, acorde con la asunción temporal de competencia contenidos en el

Documento Conpes 3883. 5 “adopción de la medida correctiva de asunción temporal de la competencia de la prestación de los servicios de salud, educación, alimentación escolar, y agua potable y saneamiento básico en el departamento de La Guajira, en aplicación del decreto 028 de 2008.” 6 Referentes a la prestación de servicios públicos de agua potable y saneamiento básico; la administración de recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico en distritos y municipios descertificados Siendo así, acorde con el principio de coordinación administrativa, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio junto con la Administradora Temporal de Agua Potable y Saneamiento Básico del departamento de La Guajira, dentro del marco de sus competencias, deben trabajar mancomunadamente en aras de garantizar acceso, disponibilidad, suficiencia y suministro de Agua Potable en el departamento de La Guajira. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que reiteró a las autoridades demandadas las órdenes impartidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional, en la Resolución 60/2015 (medidas cautelares No. 51/15), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha y la Corte Suprema de Justicia los días 31 de mayo de 2016 y 27 de julio de 2016, respectivamente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia de 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, acorde con los argumentos expuestos en la parte considerativa.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ