CE-44001-23-40-000-2018-00106-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS - Existencia de otro medio de defensa eficaz e idóneo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Medio judicial idóneo y eficaz para controvertir actos administrativos de carácter general / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [P]ara la Sala resulta claro que el Decreto 1500 de 2018 fue expedido por el Presidente de la República, en virtud de su potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, en tal sentido, constituye un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto amparado por la presunción de constitucionalidad y legalidad que puede ser controvertido a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y 137 del CPACA (...) en el trámite de esos mecanismos, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, es posible solicitar que se decreten medidas cautelares de conformidad con lo establecido en los artículos 229 a 241 del CPACA. Entonces, existiendo otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la constitucionalidad y legalidad de la decisión adoptada por el Gobierno Nacional, objeto de reproche constitucional, encuentra la Sala que la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente. (...) esta Sección no advierte la existencia de los elementos que configuran la existencia de un perjuicio irremediable (gravedad, urgencia, inminencia e impostergabilidad), en los términos precisados

por la Corte Constitucional, que habiliten el estudio transitorio de este mecanismo constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 - NUMERAL 11 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236/ LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 241 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 44001-23-40-000-2018-00106-01(AC)

Actor: CONSEJOS COMUNITARIO LOS PALENQUES DE JUAN Y MEDIO,

LOS MORENEROS, EL NEGRO ROBLES, NELVIS ARAGÓN, VALENTINA OSPINTO, LAS AMÉRICAS, LAS BALSAS, LA GUAYABITA DE MONGUI, AXE PARA LOS NEGROS, AFROURRANGA, ANTONIA SOLANO, FECECNPUERTO COLOMBIA, LA NUEVA ESPERANZA DE LOS NEGROS, PREDIO EL

CARMEN, LOS TRECE CRUCES DE LA RAYA DEL TOTUMO, JOSÉ

PRUDENCIO PADILLA, CASCAJALITO Y OTROS

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DEL INTERIOR Temas: Acción de tutela contra acto administrativo de carácter general.

Derecho fundamental a la igualdad, la consulta previa, el debido proceso, derecho al territorio y de autogobierno. Derechos de las comunidades negras. Inconformidad con el proceso de socialización que se surtió para la expedición del Decreto 1500 de 2018. Subsidiariedad por existir otro medio de defensa judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por “el Consejo Comunitario Los Palenques de Juan y Medio”, quién actúan a través de su representante legal, contra la sentencia dictada el 21 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de La Guajira que “rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Los consejos comunitarios demandantes manifestaron que el proyecto de Decreto Nº 180718, emitido por el Ministerio del Interior en virtud del cual se redefine el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo donde se amplía el área de influencia de 54 a 348 lugares sagrados que comprenden ríos, quebradas, territorios, desconoce la Ley 91 de 1982 que reconoció a las comunidades afro como minorías con los mismos derechos de los pueblos indígenas en mención.

Afirmaron que se les debió haber socializado y consultado el decreto, teniendo en cuenta que como comunidades afrodescendientes se encuentran cobijadas por la Ley 91 de 1982, y en razón a que están asentados en las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, a lo que agregaron que, no se les ha valorado el impacto que tendrán estas delimitaciones territoriales, sobre las comunidades del departamento de La Guajira. Adujo que el proyecto de decreto expedido desconoce los derechos de las comunidades negras que habitan las zonas aledañas a la Sierra Nevada de Santa Marta, y que además se encuentran supeditados a permisos y autorizaciones de las comunidades indígenas de esos territorios, lo que afecta sus prácticas tradicionales, proyectos de vida familiar, así como el de las personas que viven en zonas donde se pretende decretar la línea negra. Finalmente, señalaron que el Ministerio del Interior a pesar de tener conocimiento de las comunidades negras, y además de haber realizado el proceso de consulta previa con los consejos comunitarios inscritos en la Alcaldía del Distrito de Riohacha de conformidad con el Decreto 1745 de 1995, debió incluir a los

consejos comunitarios accionantes en el proyecto de decreto, para efectos de la socialización.

2. Fundamentos de la acción Los accionantes consideraron el proyecto de Decreto Nº 180718 es violatorio de los derechos fundamentales de las comunidades negras a la igualdad, a la consulta previa, el debido proceso, derecho al territorio y de autogobierno, por cuanto con la redefinición del territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo asentados en la Sierra Nevada de Santa Marta, se amplía el área de influencia de 54 a 348 lugares sagrados lo cual es lesivo y vulneratorio para los derechos de las comunidades ancestrales, toda vez que se limita su territorio y en el futuro deben pedir permiso a las comunidades indígenas asentadas en esos territorios para poder actuar con autonomía y autogobierno.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. ORDENAR AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y AL MINISTERIO DEL INTERIOR, que en el término de 48 horas se realice las gestiones necesarias para que se garanticen los derechos FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD, A LA

CONSULTA PREVIA, DEBIDO PROCESO, DERECHO AL AUTOGOBIERNO DE

COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES, A LA DIVERSIDAD ÉTNICA Y CULTURAL, Y DESARROLLO DE LA IDENTIDAD CULTURAL, A SU DETERMINACIÓN, DIVERSIDAD ÉTNICA, que se encuentran consagrados en la Constitución Política de Colombia, Leyes y sus decretos reglamentarios y en los tratados internacionales, ya que se está violando el derecho a una educación acorde a nuestro contexto.

2. Ordenar a la Presidencia de la República abstenerse de firmar el Decreto de la Línea negra, hasta tanto se consulten las comunidades negras del Departamento de la Guajira.

3. Ordenar a la Presidencia de la República y al Ministerio del interior que en un término no mayor a 48 horas, adelanten el proceso de consulta previa con las comunidades accionadas sobre el proyecto decreto línea negra.

4. Prevenir a la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y AL MINISTERIO DEL INTERIOR, que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar la tutela y que si lo hacen serán sancionados conforme lo dispone el Art. 52 del Decreto 2591 de 1991”.

4. Pruebas relevantes Reposan en el expediente de tutela los siguientes documentos:  Copia de las Resoluciones Nº 0384, 0385, 0386,0387, 388, 389 de 10 de noviembre de 2011, mediante las cuales se inscribió una organización en el

Registro Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.  Copia de las Resoluciones Nº 3089 de 5 de julio de 2018 “por la cual se adjudica en calidad de “TIERRAS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS” baldías en jurisdicción del corregimiento de Juan y Medio municipio de Riohacha, departamento de La Guajira, al Consejo Comunitario de Comunidades Negras los Palenques de Juan y Medio y Nº 7152 de 4 de diciembre de 2015 “por la cual se

adjudica en calidad de “TIERRAS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS” un globo de terreno adquirido por el INCODER, en jurisdicción del municipio de Riohacha, departamento de La Guajira al CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS LA NUEVA ESPERANZA DE LOS NEGROS”.  Copia de la Resolución Nº 1073 de 27 de abril de 2018 “por la cual se adjudica en calidad de “TIERRAS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS” un globo de terreno perteneciente a la Agencia Nacional de Tierras – ANT, en jurisdicción del municipio de Riohacha, departamento de La Guajira, al CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS DEL CONSEJO COMUNITARIO DEL PREDIO DEL CARMEN.  Copia de las Resoluciones Nº 3087 de 5 de julio de 2018 “por la cual se adjudica en calidad de “TIERRAS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS” baldías en jurisdicción de la vereda Moreneros, corregimiento de Juan y Medio municipio de Riohacha, departamento de La Guajira, AL CONSEJO COMUNITARIO DE COMUNIDADES NEGRAS LOS MORENOS DE MORENEROS”.  Copia de las Resoluciones Nº 3088 de 5 de julio de 2018 “por la cual se adjudica en calidad de “TIERRAS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS” baldías en jurisdicción de la vereda de Cascajalito, corregimiento de Juan y Medio municipio de Riohacha, departamento de La Guajira, AL CONSEJO COMUNITARIO DE

COMUNIDADES NEGRAS CASCAJALITO”.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Ministerio del Interior El jefe de la oficina jurídica de esa cartera ministerial pidió que denegara el amparo solicitado por el accionante o, que subsidiariamente, se declarara su improcedencia.

Adujo que el Decreto 1500 de 6 de agosto de 2018 “por el cual se redefine el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, kogui Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en el sistema de espacios sagrados de la Línea Negra, como ámbito tradicional, de especial protección, valor espiritual, cultural y ambiental, conforme a los principios y fundamentos de la Ley de Origen, y la Ley 21 de 1991, y se dictan otras disposiciones”, fue expedido en cumplimiento de una orden impartida por la Corte Constitucional contenida en la sentencia T-547 de 2010 y en el Auto 189 de 2013, con el fin de proteger y preservar la relación de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta con su territorio tradicional y ancestral, cimentada en una concepción que integra e interconecta, ambiental, cultural y espiritualmente los diferentes espacios y recursos naturales sagrados renovables y no renovables del suelo, subsuelo y aguas de los diferentes ecosistemas de la tierra, litoral y mar que componen la denominada línea negra. Igualmente, aseveró que los artículo 2 y 3 literal h) del Decreto 1500 de 2018, contienen expresamente las salvedades para no afectar los derechos de las otras comunidades, a quienes se les respeta la propiedad privada, los derechos

adquiridos de terceros, entre otros. Finalmente, señaló que la tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad del Decreto 1500 de 2018, por cuanto es un acto administrativo de carácter general por lo que cuenta con otros mecanismos para ejercer el control de constitucionalidad o legalidad del mismo. 5.2. Respuesta del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, DAPRE La apoderada judicial del DAPRE solicitó que se declarara la improcedencia del amparo constitucional por falta de legitimación en la causa por activa, y por existir otro mecanismo de defensa judicial lo que se contrapone al carácter subsidiario de la acción de tutela. Adujo que la parte actora no cuenta con legitimación en causa por activa, por cuanto no representa a ninguno de los 4 pueblos (Arhuaco, kogui Wiwa y Kankuamo) que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, lo que la condujo a afirmar que el Decreto 1500 de 2018 no afecta los derechos de las comunidades negras o afrocolombianas accionantes. Señaló que el Decreto 1500 de 2018 es un acto administrativo de carácter general, por lo que la acción de tutela se torna improcedente, comoquiera que quienes accionan cuentan con otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos que estimen vulnerados. Finalmente, concluyó que el acto administrativo de carácter general expresamente señala en los artículos 2 y 3 literal h) las salvedades para no afectar los derechos de las comunidades, en tal sentido, dicho instrumento normativo no afecta los derechos de las comunidades negras de La Guajira.

5.3. Concepto rendido por la Procuraduría General de la Nación La Procuradora 42 Judicial II Administrativo Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se conceda la acción de tutela, en lo que corresponde a la consulta previa y al debido proceso que debe garantizar a los demandantes, en el mismo sentido que se hizo respecto de los pueblos indígenas. La anterior solicitud la soportó en la sentencia T-376 de 2012, en la que la Corte Constitucional catalogó a la consulta previa como un derecho fundamental, no solo de las comunidades indígenas, sino también de las comunidades afrodescendientes quienes cuentan con especial protección constitucional, evidenciando que el Gobierno Nacional en el proyecto del Decreto Nº 180718 al entrar a redefinir el territorio ancestral Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en el sistema de espacios sagrados de la línea negra, como ámbito tradicional, de especial protección, valor espiritual, cultural, y ambiental, no tuvo en cuenta a las comunidades afrodescendientes de la Sierra Nevada de Santa Marta.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia de 21 de agosto de 2018, “rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por los Consejos

Comunitarios LOS PALENQUES DE JUAN Y MEDIO, LOS MORENEROS, EL

NEGRO ROBLES, NELVIS ARAGÓN, VALENTINA OSPINTO, LAS AMÉRICAS,

LAS BALSAS, LA GUAYABITA DE MONGUI, AXE PARA LOS NEGROS,

AFROURRANGA, ANTONIA SOLANO, FECECN-PUERTO COLOMBIA, LA

NUEVA ESPERANZA DE LOS NEGROS, PREDIO EL CARMEN, LOS TRECE CRUCES DE LA RAYA DEL TOTUMO, JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, CASCAJALITO Y OTROS”, contra el DAPRE, al establecer que la acción de tutela no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos subjetivos. Adujo que la pretensión que los demandantes canalizan a través de la acción de tutela se centra en la expedición del Decreto 1500 de 2018, es decir, lo que busca es la impugnación del mismo por haberse expedido con vulneración del derecho constitucional a la consulta previa del cual también son beneficiarios las comunidades afrodescendientes al tenor de la Ley 21 de 1991, al no haber sido consultados. Así las cosas, el objeto de la pretensión se centra en que se juzgue la constitucionalidad o la legalidad del mentado decreto, por lo que la acción de tutela se torna improcedente. Concluyó que el accionante cuenta con un abanico de mecanismos idóneos para la defensa judicial de la posición jurídica que sostiene en torno al decreto que redefinió el territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en el sistema de espacios sagrados de la “Línea Negra”, como ámbito tradicional de especial protección, valor espiritual, cultural y ambiental, conforme los principios y fundamentos de la ley de origen, y la Ley 21 de 1991.

7. Escrito de impugnación

Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la representante legal del Consejo Comunitario los Palenques de Juan y Medio impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para que, en su lugar, se accediera a la protección de los derechos fundamentales y se ordenara la realización de la consulta previa. Sostuvo que con la redefinición del territorio ancestral de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta, expresado en el sistema de espacios sagrados de la “Línea Negra”, se pasaría de 54 espacios sagrados a 348, lo cual es lesivo y vulneratorio para los derechos de las comunidades ancestrales, toda vez que se limita su territorio y en el futuro deben pedir permiso a las comunidades indígenas asentadas en esos territorios para poder actuar con autonomía, autogobierno relacionados con ritos, velorios, fiestas patronales aseverando que con la redefinición del territorio se pone en riesgo la subsistencia de la identidad étnica y cultural. Finalmente, invocó las sentencias de la Corte Constitucional T-766 de 2015, T-800 de 2014, C-175 de 2009, C-030 de 2008, C-208 de 2007, T-576 de 2014, en relación con la consulta previa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente

impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer de acuerdo con la impugnación presentada por el Consejo Comunitario Los Palenques de Juan y Medio, si se debe confirmar o revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en razón a que declaró improcedente la presente acción de tutela, al concluir que no cumple con el requisito general de subsidiariedad, puesto que sostuvo que la parte actora cuenta con otro medio de defensa para cuestionar la constitucionalidad o legalidad del Decreto 1500 de 2018, en razón a que en el proceso de socialización, no se tuvo en cuenta a las comunidades negras quienes aseveran que han sido afectadas con la expedición de la citada disposición normativa.

En caso de que efectivamente la solicitud de amparo no cumpla con el requisito general de subsidiariedad y el actor cuente con otro medio de defensa para atacar el acto administrativo objeto de debate, no se entrará a conocer el fondo del presente asunto.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros

medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales de la actora. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20151, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente 1 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003

M.P. Eduardo Montealegre Lynett. idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."2 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que

son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

4. Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la parte actora manifestó que el proyecto de decreto Nº 180718 es violatorio de los derechos fundamentales de las comunidades negras a la igualdad, a la consulta previa, el debido proceso, derecho al territorio y de autogobierno.

Al respecto, es preciso tener presente de manera específica que en lo que atañe a la consulta previa, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso como causal autónoma de nulidad de los actos administrativos el desconocimiento de este derecho, en tal sentido en el artículo 46 contempla que “cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar”4. Así las cosas, para la Sala resulta claro que el Decreto 1500 de 2018 fue expedido por el Presidente de la República, en virtud de su potestad reglamentaria prevista en el artículo 189 numeral 115 de la Constitución Política, en tal sentido, constituye un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto amparado por la presunción de constitucionalidad y legalidad que puede ser controvertido a través 2 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 4 Sentencia T-288ª de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

5 1. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. de los medios de control previstos en los artículos 135 y 137 del CPACA que establecen: “Artículo 135. Nulidad Por Inconstitucionalidad. Los ciudadanos podrán, en cualquier tiempo, solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional en los términos de los artículos 237 y 241 de la Constitución Política, por infracción directa de la Constitución. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. PARÁGRAFO. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales”. Y el artículo 137 del CPACA que dispone: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter

general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro (…)”. Se destaca que en el trámite de esos mecanismos, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, es posible solicitar que se decreten medidas cautelares de conformidad con lo establecido en los artículos 229 a 241 del CPACA. Entonces, existiendo otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la constitucionalidad y legalidad de la decisión adoptada por el Gobierno Nacional, objeto de reproche constitucional, encuentra la Sala que la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad y, por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente. Ahora bien, en gracia de discusión y sobre un similar asunto en el que se discutía sobre el derecho a la consulta previa6, la Corte Constitucional en sentencia T-382 de 20067, también declaró la improcedencia de una acción de tutela contra proyectos de ley en los que se hubiere desatendido esta garantía prevista para las minorías culturales en la Constitución Política y el derecho internacional. La 6 Sentencia T-382 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. “(…) Los escenarios en los que podemos agrupar el desenvolvimiento del derecho de consulta previa son: el primero, la construcción de la iniciativa gubernamental antes de presentar el texto ante el congreso; el

segundo se refiere, en estricto, a la eficacia del derecho durante el trámite de un proyecto de ley y, el tercero, aplica a la práctica del derecho en sede administrativa, cuando se ejecutan actos específicos o individuales que puedan afectar o interesar a las comunidades indígenas, v. g. la expedición de una licencia ambiental, la constitución de una concesión, la ejecución de un programa de fumigación de cultivos ilícitos o la contratación de una obra”. 7 M. P. Clara Inés Vargas Hernández. jurisprudencia constitucional ha precisado que ello está justificado por la existencia de la acción de inconstitucionalidad, que constituye el medio o mecanismo idóneo para controvertir las actuaciones legislativas del Congreso de la República, a través del organismo encargado de la guarda y supremacía de la Constitución. Finalmente, esta Sección no advierte la existencia de los elementos que configuran la existencia de un perjuicio irremediable (gravedad, urgencia, inminencia e impostergabilidad), en los términos precisados por la Corte Constitucional, que habiliten el estudio transitorio de este mecanismo constitucional. De esa manera, la Sala encuentra que el caso bajo a estudio no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, de acuerdo con ello, confirmará la sentencia de primera instancia constitucional, en el entendido de que debió declararse la improcedencia de la solicitud de amparo.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 21 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero