CE-44001-23-40-000-2018-00148-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVOCÓ A ELECCIONES ATÍPICAS EN EL DISTRITO DE RIOHACHA / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por realización de las elecciones En el sub lite, el señor Jesús Salvador Solano Blanco cuestiona los artículos 2 y 3 del Decreto 1881 de 2018, que convocaron a elecciones atípicas para la Alcaldía Distrital de Riohacha, por cuanto, en su criterio, vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política. (…) De entrada, la Sala advierte que actualmente la pretensión del señor Jesús Salvador Solano Blanco carece de objeto, por cuanto, a la fecha en que venció el término para decidir la impugnación, la elección atípica del alcalde de Riohacha ya se había llevado a cabo. El pasado 2 de diciembre de 2018 se llevó a cabo la elección, tal como lo ordenaba el Decreto 1881 de 2018. No puede perderse de vista que el Decreto 1881 de 2018 fue expedido con una finalidad precisa y clara, esto es, convocar a elecciones atípicas para el 2 de diciembre de 2018, con la finalidad de elegir al alcalde de Riohacha por falta absoluta del titular. Por consiguiente, el acto cuestionado cumplió su propósito, cesaron sus efectos y desapareció la razón de ser del trámite de tutela promovido por el señor Solano Blanco.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-40-000-2018-00148-01(AC)

Actor: JESÚS SALVADOR SOLANO BLANCO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 2 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jesús Salvador Solano Blanco pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política, que estimó vulnerados por la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Relaciones Exteriores. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: […] solicito muy comedidamente a su Corporación se sirva amparar mis derechos fundamentales del debido proceso, la igualdad y mis derechos políticos, vulnerados con los artículos 2° y 3° del Decreto 1881 de 2018, ordenando al Presidente de la República revocar la decisión de convocar a elecciones en el Distrito de Riohacha, para elegir alcalde distrital, al considerarse que la vacancia absoluta de dicho cargo se presentó a menos de 18 meses de la terminación del periodo institucional, por lo que era procedente realizar únicamente el nombramiento de un alcalde para el resto del periodo, como se

realizó en el artículo 1° de dicho acto administrativo1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 25 de octubre de 2018, el señor Fabio David Velásquez Rivadeneira fue elegido como alcalde del Distrito de Riohacha. 2.2. Mediante el Decreto 945 del 31 de mayo de 2018, el Presidente de la República dio cumplimiento a los fallos disciplinarios del 15 de diciembre de 2017 y del 24 de abril de 2018, proferidos por la Procuraduría General de la República, que sancionaron al señor Fabio David Velásquez Rivadeneira con destitución del cargo de alcalde del Distrito de Riohacha. 2.3. Mediante sentencia del 5 de junio de 20182, el Tribunal Administrativo de Riohacha amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política del señor Velásquez Rivadeneira y dispuso la suspensión provisional de la sanción disciplinaria. 2.4. Por Decreto 1031 del 20 de junio de 2018, en cumplimiento de la orden de tutela, el Presidente de la República cesó los efectos del Decreto 945 de 31 de mayo de 2018. 2.5. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante providencia del 31 de julio de 20183, revocó la sentencia del 5 de junio de 2018 y, en su lugar, declaró improcedente la tutela promovida por el señor Velásquez Rivadeneira. 2.6. En Decreto 1718 del 7 de septiembre de 2018, el Presidente de la República

cesó los efectos del Decreto 1031 de 2018 y señaló que recobró vigencia el Decreto 945 de 2018. 2.7. Mediante Decreto 1881 del 5 de octubre de 20184, el Presidente de la República dispuso lo siguiente: (i) designar como alcaldesa encargada de Riohacha a la señora Alexa Yamira Henríquez Lúquez (artículo primero); (ii) convocar elecciones para elegir alcalde para el 2 de diciembre de 2018 (artículo segundo) y (iii) ordenar el cierre del paso terrestre fronterizo en el corregimiento de Paraguachón (artículo tercero).

3. Argumentos de la tutela El demandante alegó que los artículos 2° y 3° del Decreto 1881 de 2018 vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política. En síntesis, dijo lo siguiente: 1 Folio 7. 2 Folios 13 a 51. 3 Folios 52 a 82. 4 Folios 91 a 96. 3.1. Que interpone la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que es el único medio idóneo y eficaz para evitar unas elecciones que son improcedentes. Que el medio ordinario no es suficiente, puesto que, cuando sea decidido, ya se habrán realizado las elecciones. 3.2. Que los artículos 2° y 3° del Decreto 1881 de 2018 fueron dictados con desconocimiento del artículo 314 de la Constitución Política, puesto que la vacancia absoluta del cargo de alcalde de Riohacha se produjo menos de 18 meses antes de culminar el periodo por el que fue electo el señor Velásquez Rivadeneira. Que,

en efecto, la vacancia absoluta se presentó el 7 de septiembre de 2018, con ocasión de la expedición del Decreto 1718 de 2018 y el periodo constitucional fenece el 31 de diciembre de 2019. 3.3. Que la realización de dichas elecciones también deriva en detrimento del patrimonio público.

4. Intervención de las autoridades demandadas 4.1. La Presidencia de la República5 se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. En síntesis, dijo lo siguiente: 4.1.1. Que el demandante carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que el hecho de ser habitante de Riohacha no es suficiente para cuestionar un acto de carácter general. Que tampoco demuestra que haya participado en las elecciones ni sea integrante del partido por el que fue electo el señor Fabio David Velásquez Rivadeneira, esto es, Cambio Radical. 4.1.2. Que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el señor Solano Blanco cuenta con el medio de nulidad simple para cuestionar la legalidad del Decreto 1881 de 2018. 4.1.3. Que el Decreto 1881 de 2018 está debidamente motivado en la sanción disciplinaria dictada por la Procuraduría General de la Nación. 4.1.4. Que en el sub lite fue formulada consulta al Consejo de Estado y, una vez levantada la reserva legal, la respuesta será anexada a la tutela de la referencia. 4.2. El Ministerio de Relaciones Exteriores6 dijo que carece de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta de que no participo en los hechos que dieron origen a la demanda de tutela. Que, además, las circunstancias de hecho narradas

están fuera del ámbito de competencia de dicho ministerio, de conformidad con el Decreto 869 de 2016. 4.3. El Ministerio del Interior7 explicó que el Decreto 1881 de 2018 está sustentado en el concepto del 12 de agosto de 2010, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que, en un caso similar, contó la vacancia absoluta del cargo de alcalde desde la firmeza de la sanción disciplinaria de destitución. Que, además, el demandante cuenta con el medio de control de nulidad para cuestionar el Decreto 1881 de 2018. 5 Folios 150 a 155. 6 Folios 158 a 161. 7 Folios 167 a 169.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. La Procuraduría General de la Nación8 hizo un recuento del proceso disciplinario adelantado contra el señor Velásquez Rivadeneira y alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no causó el daño o perjuicio que el demandante alega como vulnerador de los derechos fundamentales invocados. 5.2. El Distrito de Riohacha9 manifestó que carece de los recursos para realizar las elecciones ordenadas en el Decreto 1881 de 2018 y que, en todo caso, se atiene a lo decidido en el trámite de tutela de la referencia. 5.3. El señor Iler Enrique Acosta Mejía10 (candidato en las elecciones atípicas) adujo que era procedente convocar a elecciones, toda vez que el señor Velásquez Rivadeneira fue destituido cuando faltaban más de 18 meses para culminar el periodo para el que fue electo.

5.4. La Registraduría Nacional del Estado Civil11 alegó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no tiene injerencia en la expedición del acto que convoca elecciones atípicas. Que la expedición de ese acto es competencia exclusiva del Presidente de la República. 5.5. El señor Juan Carlos Suaza Móvil12 (candidato en las elecciones atípicas) dijo que la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior obraron en derecho al ordenar la realización de elecciones atípicas. Que esa decisión es acorde con el concepto 2037 de 2010 y la sentencia del 27 de octubre de 2011, proferidos por el Consejo de Estado. 5.6. El Consejo Nacional Electoral13 señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el Presidente de la República es la autoridad competente para convocar elecciones para suplir la vacancia absoluta del alcalde de Riohacha. 5.7. El señor Manuel Cayetano Sierra14 (candidato en las elecciones atípicas) adujo que no hubo vulneración de derechos fundamentales, puesto que la convocatoria a elecciones atípicas atiende a las normas aplicables. Que, además, el actor debe someter sus inconformidades al juez natural del acto que convocó dichas elecciones. 5.7.1. Que, además, es necesario que la comunidad elija un alcalde, con el fin de garantizar el orden administrativo en el Distrito de Riohacha. 5.8. El señor Miguel Ángel López Hernández15 (candidato en las elecciones atípicas) dijo que el demandante carece de legitimación en la causa por activa, por

cuanto el directamente afectado con el Decreto 1881 de 2018 fue el señor Velásquez Rivadeneira. 5.8.1. Que acceder a las pretensiones de tutela derivaría en la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que se inscribieron como candidatos a las 8 Folios 144 a 147. 9 Folios 204 a 207. 10 Folios 212 a 214. 11 Folios 221 a 230. 12 Folios 231 y 232. 13 Folios 234 a 236. 14 Folios 237 a 241. 15 Folios 249 y 250. elecciones atípicas.

6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de La Guajira, por sentencia del 2 de noviembre de 201816, declaró improcedente la tutela. En síntesis, consideró lo siguiente. 6.1. Que la tutela no cumplió el requisito de subsidiariedad, pues el demandante cuenta con el medio de control de nulidad para cuestionar la legalidad del Decreto 1881 de 2018, de conformidad con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 6.2. Que, además, dicho medio de defensa es idóneo, por cuanto el actor puede pedir la suspensión provisional de los efectos del Decreto 1881 de 2018. 6.3. Que no está demostrada la existencia de perjuicio irremediable, pues la convocatoria a elecciones atípicas justamente busca garantizar el efectivo ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos de Riohacha. Que la protección del erario no constituye un perjuicio irremediable, puesto que no se trata de un derecho fundamental.

6.4. Uno de los magistrados de la Sala de Decisión aclaró el voto, puesto que, en su criterio, debía dejarse constancia de pleito pendiente con respecto a la revisión que la Corte Constitucional hará frente a la tutela interpuesta por el señor Velásquez Rivadeneira contra la sanción de destitución.

7. Impugnación 7.1. El demandante impugnó la sentencia del 2 de noviembre de 201817. En síntesis, manifestó lo siguiente: 7.1.1. Que el medio de control de nulidad no es procedente, si se tiene en cuenta que ya se presentó la demanda contra los artículos 2 y 3 del Decreto 1881 de 2018 y la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 29 de octubre de 201818, la rechazó, por cuanto el acto que convoca a elecciones atípicas es un acto de trámite y, por lo tanto, carece de control jurisdiccional. 7.1.2. Que la Sección Quinta de esta Corporación, en la providencia del 29 de octubre de 2018, explicó que lo procedente es ejercer el medio de control de nulidad electoral contra el acto que declare la elección de alguno de los candidatos. 7.1.3. Que tampoco es procedente exigir el agotamiento del medio de control de nulidad electoral frente a los artículos 2 y 3 del Decreto 1881 de 2018, porque dicho acto convoca elecciones atípicas y, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad electoral procedente frente los actos de elección por voto popular, de nombramiento y de llamamiento para proveer vacantes en

corporaciones públicas. 7.1.4. Que sí está demostrado el prejuicio irremediable, puesto que la realización de elecciones atípicas implica un gasto de recursos públicos que bien podrían destinarse a otros fines estatales. 16 Folios 251 a 259. 17 Folios 277 a 281. 18 Expediente 1001-03-28-000-2018-00641-00. 7.1.5. Que la tutela debe estudiarse de fondo, so pena de incurrir en denegación de justicia. Que, de hecho, debe dejarse de lado el formalismo y reconocerse que es innecesario e ilegal realizar elecciones atípicas, toda vez que no se cumplieron los términos previstos en el artículo 314 de la Constitución Política, esto es, la vacancia absoluta no se produjo al menos 18 meses antes del término del periodo.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades. 1.1. La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. 1.2. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

2. Caso concreto 2.1. En el sub lite, el señor Jesús Salvador Solano Blanco cuestiona los artículos 2 y 3 del Decreto 1881 de 2018, que convocaron a elecciones atípicas para la Alcaldía Distrital de Riohacha, por cuanto, en su criterio, vulneran los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la participación política. 2.1.1. En concreto, el demandante adujo que las elecciones atípicas son improcedentes, toda vez que la vacancia absoluta se produjo menos de 18 meses antes de fenecer el periodo para el que fue elegido el señor Fabio David Velásquez Rivadeneira. La discusión planteada es sobre el momento en que debe contarse la vacancia absoluta, si desde la ejecutoria de la sanción disciplinaria o desde que se hizo efectiva esa sanción. 2.2. De entrada, la Sala advierte que actualmente la pretensión del señor Jesús Salvador Solano Blanco carece de objeto, por cuanto, a la fecha en que venció el término para decidir la impugnación19, la elección atípica del alcalde de Riohacha ya se había llevado a cabo. El pasado 2 de diciembre de 2018 se llevó a cabo la elección, tal como lo ordenaba el Decreto 1881 de 2018. 2.2.1. No puede perderse de vista que el Decreto 1881 de 2018 fue expedido con una finalidad precisa y clara, esto es, convocar a elecciones atípicas para el 2 de

diciembre de 2018, con la finalidad de elegir al alcalde de Riohacha por falta absoluta del titular. Por consiguiente, el acto cuestionado cumplió su propósito, cesaron sus efectos y desapareció la razón de ser del trámite de tutela promovido por el señor Solano Blanco. 2.3. Como se sabe, el fenómeno de la carencia actual de objeto se caracteriza principalmente por hacer que la orden impartida por el juez en la sentencia tutela se torne inocua y que sea intrascendente que el juez de tutela se pronuncie de 19 El expediente entró al Despacho para fallo el día viernes 30 de noviembre de 2018, esto es, el día hábil anterior a la realización de la elección atípica. fondo frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto puede presentarse a partir de dos eventos que, a su vez, sugieren consecuencias distintas: el hecho superado y el daño consumado20. Empero, la Corte también ha dicho que «es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a (sic) de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto»21. 2.4. En el sub lite, la carencia actual de objeto no deriva de la configuración de un hecho superado ni de la consumación de daño alguno. En realidad, la circunstancia que vuelve inocua la orden de tutela en el presente caso es que la

elección para escoger alcalde de Riohacha se realizó antes del vencimiento del término para decidir la tutela de la referencia. De hecho, las autoridades electorales debieron dictar acto definitivo que declara la elección del alcalde distrital de Riohacha, toda vez que, se reitera, ya ocurrió la contienda electoral. Esta situación es importante, pues implica dos situaciones: (i) Que cualquier pronunciamiento sobre la convocatoria a las referidas elecciones atípicas sería inane, toda vez que éstas ya se llevaron a cabo y culminaron con la expedición de un acto electoral. (ii) Que, en todo caso, los cuestionamientos de la parte actora sobre la legalidad de la convocatoria a las referidas elecciones atípicas debían proponerse en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección. 2.4.1. Las circunstancias descritas impiden el pronunciamiento de la Sala frente a los argumentos que propuso el señor Solano Blanco en la demanda de tutela sobre la vulneración de derechos fundamentales al convocar elecciones atípicas en el Distrito de Riohacha. 2.5. De conformidad con lo dicho en precedencia, se declarará la carencia actual de objeto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar la carencia de objeto, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 20 Ver, entre otras, las sentencias: T-988 de 2007 y T-585 de 2010, ambas con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, y T-200 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada. 21 Sentencia T-585 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado