CE-44001-23-40-000-2019-00013-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA POR TEMERIDAD Esta Sala, contrario a lo estimado por el juez de tutela de primera instancia, considera que en la presente acción tutela se configuran los elementos de la temeridad. (…) La [actora] reconoce que ya había presentado acción de tutela, radicada con el No. (…), con el fin de obligar a los mencionados bancos a cumplir la medida cautelar. Que impugnó el fallo del 31 de octubre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira decidió esa tutela, y que por “error fue enviada a la Corte Constitucional para revisión sin tramitar la impugnación”. Ante esa situación, la actora debió asumir una actitud diferente, y solicitar al Tribunal que enmendara su error, (…) y no presentar una nueva tutela con el mismo propósito, como lo hizo. El proceder de la accionante no es reflejo de buena fe, más aún si se tiene en cuenta que se trata de una persona con formación jurídica, (…). Así las cosas, no existe justificación para que haya promovido la presente demanda de tutela, y en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, (…) por tratarse de una actuación temeraria en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00013-01(AC)

Actor: ROSA INÉS DAZA MANJARREZ

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO

DE RIOHACHA, BANCO DE BOGOTÁ Y BANCO DAVIVIENDA (OFICINAS SAN

DEL CESAR-GUAJIRA), BANCOLOMBIA (OFICINA FONSECA-GUAJIRA),

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Y FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN.

La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 25 de febrero 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la acción interpuesta por la ciudadana Rosa Inés Daza Manjarrez contra el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, Banco de Bogotá (Oficina San Juan del Cesar), Banco Davivienda (Oficina San Juan del Cesar), Bancolombia (Oficina Fonseca), Superintendencia Financiera y Fiscalía General de la Nación. Lo anterior, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 2 de febrero de 20191, actuando en su propio nombre, la señora Rosa Inés Daza Manjarrez instauró acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, Banco de Bogotá y Banco Davivienda (oficinas San del Cesar-Guajira), Bancolombia (oficina FonsecaGuajira), Superintendencia Financiera de Colombia y Fiscalía General de la

Nación, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva del crédito, que han sido vulnerados a la demandante por las autoridades accionadas.

SEGUNDO: Ordenar a las entidades bancarias al cumplimiento inmediato de las órdenes judiciales bien sea con recursos de la entidad demandada o con sus propios recursos por ser solidarios al no practicar la medida de embargo oportunamente, existiendo los recursos para ello, sin que se excusen teniendo en cuenta que los recursos son inembargables toda vez que ello fue estudiado en la providencia que estudió las medidas.

TERCERO: Advertir a las entidades bancarias que se abstengan de estar tomando las decisiones judiciales como rey de burlas, en detrimento de la administración de justicia.

CUARTO: Prevenir al Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha, a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia Financiera para que tramiten los incidentes de solidaridad, solicitud de sanciones, denuncias y quejas radicados ante ellas, en las cuales las entidades bancarias por ellas vigiladas, no colaboran con la administración de justicia de manera eficaz y oportuna”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Manifiesta la actora que mediante Decreto 10 del 29 de enero de 2008 fue retirada del cargo de Comisaria de Familia que desempeñaba en el municipio de San Juan del Cesar (Guajira). Motivo por el cual demandó ese acto administrativo,

a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, obteniendo fallo favorable. 2.2. Dice que por la falta de pago, presentó demanda ejecutiva contra el municipio ante el Juzgado Segundo Administrativo Mixto de Riohacha (radicado 2014-00386-00). Que una vez ejecutoriada la sentencia ejecutiva, solicitó medidas cautelares, las que fueron decretadas mediante auto del 16 de febrero de 2018 y comunicadas a las entidades bancarias el 23 del mismo mes y año. 2.3. Que ante el incumplimiento de las medidas cautelares por parte de las entidades bancarias, presentó “acción de tutela y [le] fue negada en sentencia del (sic) 01 de octubre de 2018 la cual [Impugnó] oportunamente y por error fue enviada a la Corte Constitucional para revisión sin tramitar la impugnación”. (Resaltado es del texto transcrito). 2.4. Afirma que a pesar de haber sido comunicada la medida cautelar, las entidades bancarias, Banco Davivienda y Banco de Bogotá (oficinas de San Juan 1 Ver fl.1. del Cesar) y Bancolombia (oficina de Fonseca), teniendo saldos suficientes para cubrir el crédito, han omitido hasta la fecha cumplir la orden judicial impartida.

3. Fundamentos de la acción La actora no precisa el defecto en el que pudo haber incurrido la autoridad judicial cuestionada.

Únicamente sostiene que el aparato jurisdiccional no le ha garantizado el debido proceso, porque no se ha hecho efectivo su crédito, no obstante existir las órdenes de embargo que han sido comunicadas a los bancos, y de haber presentado

denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación y queja ante la Superintendencia Financiera. Por lo que afirma que todo el aparato estatal ha sido insuficiente.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 13 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la acción de tutela y ordenó vincular, como tercero con interés, al municipio de San Juan del Cesar -Guajira- (fls.23) 4.2. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha (fls.44-45), se pronunció a través de su titular. Solicitó negar la tutela.

Dijo que por auto del 16 de febrero de 2018 se ordenó el embargo de recursos de la entidad territorial ejecutada, advirtiendo a los Bancos que la medida recaería incluso sobre los recursos propios de la entidad, por ser un asunto de los considerados por la Corte Constitucional como excepción a la regla de la inembargabilidad que rige para los demás tipos de procesos de ejecución. Que posteriormente se recibió solicitud del apoderado de la ejecutante, en el que solicitó hacer cumplir las medidas cautelares que los bancos ignoran, y que se emitió decisión del 17 de agosto de 2018, en la que se reseñan y resaltan las condiciones especiales de la ejecución de sentencias judiciales de carácter laboral. Expuso que a la actora ya se le falló una tutela mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira la declaró improcedente.

Que el 7 de noviembre de la misma anualidad el Juzgado emitió nueva decisión a las entidades financieras, reiterándoles cómo se perfeccionan los embargos y anunciando las sanciones consagradas en el parágrafo 2 del artículo 593 del Código General del Proceso, en caso de no cumplir la medida. Pero, además, se le precisó a la demandante que no era posible, como lo había solicitado su apoderado -amparado en el parágrafo 3º del artículo 839 del E.T.-, declarar que por no cumplir con la medida cautelar, las entidades financieras debían responder solidariamente por el monto ejecutado. Por último, señaló que ese Juzgado ha venido cumpliendo con sus obligaciones de acuerdo con la Ley. 4.3. Bancolombia (fls.57-70) se manifestó a través de su representante legal. Solicitó declarar improcedente la tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, porque para lo que pretende la actora, cuenta con otros medios que debe agotar ante el Juzgado donde cursa el proceso ejecutivo. Dijo que la medida de embargo se aplicó el 27 de febrero de 2018, en la cuenta de ahorros No. 523-857035-62 del Municipio de San Juan del Cesar, que el saldo se halla bajo límite de inembargabilidad y en monitoreo de saldo. Que las demás cuentas se encuentran con certificado de inembargabilidad que aportó el municipio de San Juan del Cesar, y aclaró que ese municipio tiene 14 procesos de embargo previos a la medida cautelar de la actora, que se atienden en su respectivo orden. Por lo tanto, no se le ha vulnerado ningún derecho.

Señaló que cualquier inconformidad con el embargo, debe ponerla de presente directamente al Juzgado 2º Administrativo Mixto de Riohacha, pero que no puede hacer uso de la tutela como si tratara de un medio alterno a los medios que tiene dentro del proceso ejecutivo, para lo que pretende. Máxime que no existe de por medio la existencia de un perjuicio irremediable. 4.4. La Superintendencia Financiera de Colombia (fls.72-76). Solicitó negar la tutela respecto de esa entidad, toda vez que ejerce solo una función de supervisión sobre las entidades vigiladas. Que la actora presentó queja contra Davivienda, Banco de Bogotá y Bancolombia, radicada con el No. 2018136801 del 18 de octubre de 2018. Motivo por el cual se les requirió para que se pronunciaran sobre la inconformidad planteada por la señora Daza, y a través de comunicación del 23 de octubre de 2018 se le dio acuso de recibo a ésta, informándole que el procedimiento que se adelantaría en virtud de la función de supervisión de la Superintendencia. Resaltó que dentro de su competencia no está la asumir decisiones que son del resorte de las autoridades judiciales, dado que únicamente se encuentran facultados para ejercer las funciones contenidas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por eso, en el caso de la accionante, como ocurre en situaciones similares, se dio curso a la actuación que correspondía, sin que implique facultades para declarar derechos o responsabilidades que conciernen al Juzgado donde cursa el proceso ejecutivo. Razón por la cual no se le ha

vulnerado derecho alguno a la señora Daza. 4.5. Banco Davivienda (fls.78-80) se pronunció por intermedio de su representante legal. Relató que el 26 de febrero de 2018 se recibió oficio del Juzgado 2º Administrativo de Riohacha en el que se ordena el embargo y retención de los dineros que en cuentas de ahorros y corriente tuviese el Municipio de San Juan del Cesar-Guajira. Que el Banco emitió respuesta al Juzgado, señalando que la medida fue registrada respetando los límites de inembargabilidad (aportó esa respuesta). Agregó que el 28 de agosto de 2018 se recibió otro oficio del Juzgado, el que se indica que debía cumplirse con la orden. Frente a lo cual, mediante respuesta del 3 de septiembre de 2018 se informó a ese despacho que la medida se aplicó desde la primera comunicación, pero el municipio presentaba embargos anteriores, razón por la cual no se había constituido depósito judicial (adjuntó respuesta). Y que el 6 de noviembre de 2018 el juzgado profirió oficio ordenando el embargo y retención de los recursos propios que tuviera o llegare a tener el municipio en sus cuentas para esa vigencia fiscal, o cualquier otro concepto. Que no se ha vulnerado derechos fundamentales de la actora. Que cuenta con otros mecanismos procesales dentro del proceso ejecutivo para lo que pretende con esta tutela, desconociendo que se trata de un mecanismo subsidiario. 4.6. La Fiscalía General de la Nación (fl.98) rindió informe a través del Fiscal Seccional 003 de la Guajira.

Dijo que el 10 de octubre de 2018 la tutelante presentó denuncio penal por el delito de fraude a resolución judicial, cuyo conocimiento correspondió a esa Seccional, sin aportar elementos materiales probatorios y evidencia física, razón por la cual el 23 de enero de 2019 se procedió a realizar el programa metodológico correspondiente, dando órdenes a la policía judicial, entre ellas, entrevistas a la señora Daza. 4.7. La Procuradora delegada ante el Tribunal Administrativo de la Guajira (fls.104-106). Indicó que esta tutela es temeraria, toda vez que por los mismos hechos y con igual propósito ya había sido interpuesta una acción de tutela. Además, anotó que no se advierte transgresión al debido proceso. Por el contrario, el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Riohacha ha hecho lo que la ley le ordena. 4.8. El Municipio de San Juan del Cesar, vinculado como tercero con interés, no se manifestó en el término para hacerlo.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 25 de febrero de 2019 (fls.116-125), el Tribunal Administrativo de la Guajira declaró improcedente el amparo.

De manera preliminar aclaró que con similar propósito la actora ya había presentado acción de tutela, radicada con el No. 44001-23-40-000-2018-00145-00, contra el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Riohacha y los Bancos Davivienda, de Bogotá y Bancolombia. Tutela que se declaró improcedente por el Tribunal mediante sentencia del 31 de octubre de 20182, por no cumplir el requisito

de subsidiariedad. Que ese fallo fue impugnado por la señora Daza, sin embargo, por un error secretarial fue remitido el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, sin habérsele dado el trámite que correspondía ante el Consejo de Estado. Sobre el particular, textualmente dijo “…que la impugnación mencionada no ha podido ser tramitada, lo que conduce a que la causa constitucional allá propuesta y fallada en primera instancia desde el 31 de octubre de 2018, este sin definición por parte del Consejo de Estado, Corporación a la que de cumplirse los requisitos legales, debía remitirse el expediente para que se desatara la alzada, todo lo cual justifica que se ordene a la Secretaría general de este Tribunal, que si aún no lo hubiere hecho, rinda el correspondiente informe al Despacho 02, a efectos que se tomen los correctivos y adopten las medidas a que hubiera lugar”3: (Subrayas ajenas al texto transcrito). No obstante, consideró el Tribunal que en este caso no se podía hablar de una acción de tutela temeraria, al no existir identidad en la parte demandada, dado que en la presente tutela también se había demandado a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia Financiera de Colombia. 2 Copia de la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2018 obra a fls.47-56. Que tampoco podía hablarse de cosa juzgada, porque “no obra prueba de que la misma hubiere sido excluida de revisión [por parte de la Corte Constitucional], mucho menos de que fue revisada por la Corte, circunstancias que sumadas a la omisión en el trámite de la impugnación, impiden que se configure en el presente

evento la cosa Juzgada constitucional”. Dicho lo anterior, procedió a estudiar si se cumplían los supuestos de procedencia de la acción de tutela, y arribó a la conclusión que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que la actora tiene mecanismos judiciales ordinarios con idóneos y eficaces, para obtener el cumplimiento de la medida cautelar, como es solicitar al Juzgado imponer las sanciones dispuestas en el Código General de Proceso, y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. Razón por la cual declaró improcedente la tutela.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la actora (fls.134-135).

En resumen, sostiene que a pesar de que en el proceso ejecutivo se han decretado medidas cautelares sin restricción de embargo, que presentó denuncio penal ante la Fiscalía y queja ante la Superintendencia Financiera, no se ha cumplido con lo ordenado por el Juzgado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Actuación temeraria y el caso concreto

2.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra lo que debe entenderse por una actuación temeraria, al señalar que “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. A partir de esa norma, la jurisprudencia constitucional ha considerado la procedencia de la temeridad en dos dimensiones: una, cuando el accionante actúa de mala fe; otra, cuando el demandante acude al recurso de amparo de manera desmedida, por los mismos hechos, sin esgrimir una justificación razonable que justifique dicho actuar.4 3 Motivo por el cual en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo del 25 de febrero de 2019, dispuso: “SEGUNDO: Por Secretaría General de este Tribunal, si aún no se hubiere hecho, RÍNDASE INFORME al Despacho 02, sobre la situación irregular de que se da cuenta a folio 108 del presente expediente, ocurrida dentro del radicado 44-001-23-40-000-2018-00145-00 tramitado por dicho despacho, y para efectos de que se tomen los correctivos y adopten las medidas a que hubiere lugar, conforme ha quedado expuesto en la parte motiva de este proveído”. Sobre esta figura la Corte Constitucional ha manifestado que la actuación temeraria se configura si entre las tutelas presentadas existe identidad de objeto, identidad de causa petendi e identidad de partes. La identidad de objeto hace referencia a que las pretensiones de las acciones interpuestas sean las mismas, es decir que el fin que se persigue en los

mecanismos judiciales interpuestos sea el mismo. La identidad de causa petendi consiste en que las acciones presentadas tengan los mismos fundamentos o hechos como sustento; en el evento que la demanda contenga hechos diferentes a la acción que se presentó de forma previa, el juez solo podrá analizar los nuevos supuestos. Y la identidad de partes implica que las acciones se hayan dirigido contra el mismo sujeto y por la misma persona. Adicionalmente a estos tres requisitos, la Corte Constitucional ha señalado que para que se configure la actuación temeraria debe existir ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda y además se debe comprobar el dolo o mala fe del tutelante. Para ese tribunal “declarar improcedente la acción de amparo por temeridad debe estar fundado en el actuar doloso y de mala fe del peticionario, toda vez que ello es la única restricción legítima al derecho fundamental del acceso a la administración de justicia que implica el ejercicio de la acción de tutela”5. 2.2. Esta Sala, contrario a lo estimado por el juez de tutela de primera instancia, considera que en la presente acción tutela se configuran los elementos de la temeridad, por lo siguiente: 2.2.1. Contrastada la pretensión de la acción de tutela radicada con el No. 4400123-40-000-2018-00145-00, fallada mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, con lo que pretende en la presente, resulta evidente que en ambas lo único que realmente busca es que se ordene a las entidades financieras dar cumplimiento a la medida cautelar, decretada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Riohacha. 2.2.2. Ahora bien, el hecho que en la primera acción de tutela hubiera demandado

al Juzgado, y a los Bancos Davivienda, de Bogotá y Bancolombia, y en la presente, además de ellos, involucre a la Fiscalía General de la Nación y a la Superintendencia Financiera de Colombia, en nada desdibuja la temeridad. Esto, porque en nada varía lo que verdaderamente pretende en la anterior tutela y en la presente, el hecho que haya presentado denuncia penal ante la Fiscalía por un supuesto fraude a resolución judicial, y queja ante la Superintendencia. Tanto así que en el fallo del 25 de febrero de 2019, el Tribunal consideró que esas circunstancias no tenían trascendencia alguna para el propósito de la actora. 2.2.3. La señora Rosa Inés Daza Manjarrez reconoce que ya había presentado acción de tutela, radicada con el No. 2018-00145-00, con el fin de obligar a los mencionados bancos a cumplir la medida cautelar. Que impugnó el fallo del 31 de octubre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira decidió 4 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, sentencia SU-154 de 2006, T-410 de 2005 y SU168 de 2017. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-400 de 2016 esa tutela, y que por “error fue enviada a la Corte Constitucional para revisión sin tramitar la impugnación”. Ante esa situación, la actora debió asumir una actitud diferente, y solicitar al Tribunal que enmendara su error, para que se recuperara el expediente enviado equivocadamente a la Corte Constitucional, y remitirlo al Consejo de Estado para que decidiera su impugnación, y no presentar una nueva tutela con el mismo

propósito, como lo hizo. El proceder de la accionante no es reflejo de buena fe, más aún si se tiene en cuenta que se trata de una persona con formación jurídica, dado que desempeñó el cargo de Comisaria de Familia en el municipio de San Juan del Cesar. Así las cosas, no existe justificación para que haya promovido la presente demanda de tutela, y en consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, pero por la razón expuesta en precedencia, esto es, por tratarse de una actuación temeraria en los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. 2.3. Respecto de la acción de tutela radicada con el No. 44001-23-40-000-201800145-00, se instará al Tribunal Administrativo de la Guajira para que le dé trámite a la impugnación que presentó la actora contra el fallo del 31 de octubre de 2018. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, que declaró improcedente la tutela de la referencia, pero por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

2. Instar al Tribunal Administrativo de la Guajira a que enmiende el error y proceda a darle el legal trámite, ante el Consejo de Estado, a la impugnación presentada por la actora contra el fallo del 31 de octubre de 2018, proferido en la acción de tutela radicada con el No. 44001-23-40-000-2018-00145-00.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

AUSENTE CON EXCUSA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero