CE-44001-23-40-000-2019-00017-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATO - Mecanismo judicial idóneo y eficaz [E]sta Subsección concuerda con lo manifestado por el A quo, al considerar que la accionante tiene la posibilidad de pedir el cumplimiento del fallo de tutela en los términos establecidos en el Decreto 2591 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia constitucional, cumplimiento que, de resultar en manera alguna dilatado o incompleto, puede efectivizarse a través del incidente de desacato, cuya finalidad no es la imposición de sanciones sino el acatamiento mismo de la orden constitucional. No así, de impetrar una nueva acción de amparo con la finalidad de que se dispense una orden de protección, de la que ya puede pedir extensión, como pudo verificarse ex ante. (...) las órdenes emanadas por la jurisdicción constitucional también protegen los derechos de la Comunidad Étnica Indígena Wayuu de la Horqueta 2, de manera que cuentan con los mecanismos procesales ante el mismo juez del amparo para propender por su obedecimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez

Luque sin medio magnético a la fecha 06/08/2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00017-01(AC)

Actor: LORENZA MERCEDES PÉREZ PUSHAINA – AUTORIDAD

TRADICIONAL WAYUU LA HORQUETA 2

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Derecho a la consulta previa.

Subtema 1: Cumplimiento de los fallos de tutela – Incidente de desacato. Subtema 2: Consideraciones generales sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales – Incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Sentido del fallo de tutela: Confirma declaratoria de improcedencia del amparo.

La Sala procede a resolver la impugnación1 presentada por Lorenza Mercedes Pérez Pushaina, quien actúa como Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu de La Horqueta 2 contra el fallo de tutela del 28 de febrero de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira negó por improcedente la solicitud de amparo constitucional. I.- ANTECEDENTES 1.1.- La Solicitud de amparo constitucional La señora Lorenza Mercedes Pérez Pushaina - Autoridad Tradicional de la

Comunidad Indígena Wayuu de la Horqueta 2, actuando por intermedio de apoderado judicial2, instauró acción de tutela el 19 de febrero de 20193 contra la Presidencia de la República, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA y la empresa Carbones del Cerrejón Limited, en procura del amparo de los derechos a la consulta previa, a la igualdad y al debido proceso de los miembros de la Comunidad Indígena Wayuu de la Horqueta 2, municipio de Albania, departamento de la Guajira. Como pretensiones, formula las que la Sala sintetiza así: 1.1.1.- Tutelar los derechos a la consulta previa, a la igualdad y al debido proceso de la Comunidad Étnica Indígena Wayuu de La Horqueta 2, municipio de Albania, departamento de La Guajira, con el fin de evitar un perjuicio irremediable y que cesen las vías de hecho producidas por la Presidencia de la República, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Empresa Carbones del Cerrejón. 1.1.2.- Ordenar que en un término perentorio la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior convoque el proceso de consulta previa entre la Comunidad Étnica de La Horqueta 2 y la empresa Carbones del Cerrejón Limited, en cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional T-704 de 2016. 1.1.3.- Ordenar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA, suspender las Licencias Ambientales proferidas con las Resoluciones No. 2097 del año 2005 y No. 01816 de 2018, porque no se ha realizado el trámite de

consulta previa con la Comunidad Étnica Indígena Wayuu de La Horqueta 2, municipio de Albania, departamento de La Guajira, la cual está siendo afectada directamente por las actividades y operaciones mineras realizadas por la empresa Carbones del Cerrejón Limited, en sus áreas de influencia ancestral. 1.1.4.- Ordenar a la empresa Carbones del Cerrejón Limited, suspender el proyecto Línea Social que quiere aplicar a la Comunidad Étnica de La Horqueta 2, porque afecta el tejido social, cultural, territorial, espiritual y ambiental de la comunidad indígena, en la medida que la empresa paga a un miembro de la comunidad un salario de $1500.000 pesos m/cte. para que realice el censo de su colectividad, lo que impide un resultado objetivo. 1.1.5.- Ordenar a la Defensoría del Pueblo a realizar seguimientos, control y vigilancia sobre las actuaciones de la empresa Carbones del Cerrejón Limited para el cumplimiento del fallo de tutela T-704 de 2016. Y para verificar por qué la 1 Folios 147 y 148 del C. Principal. 2 Folio 1 del C. Principal. 3 Folios 36ª y 37 del C. Principal. empresa prefiere realizar con la comunidad el proceso de Línea Base Social y no el de consulta previa ordenado por la Corte Constitucional. 1.1.6.- Ordenar a la Presidencia de la República defender y garantizar los derechos fundamentales y humanos de la Comunidad Étnica Indígena Wayuu de La Horqueta 2, municipio de Albania, departamento de La Guajira. 1.2.- Hechos en los que fundamenta la solicitud de amparo constitucional

1.2.1.- La Comunidad Indígena Wayyu de La Horqueta 2 se asienta en el municipio de Albania, departamento de La Guajira, posee una extensión territorial colectiva de más de 10 hectáreas y su población la conforman más de 80 familias, ubicadas a menos de 300 metros de la vía férrea por donde, diariamente, transita el tren de Carbones del Cerrejón Limited; y a menos de un kilómetro de donde la misma empresa realiza exploraciones y explotaciones de carbón. 1.2.2.- El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial expidió la Resolución No. 2097 de 2005, por medio de la cual se establece el Plan de Manejo Ambiental Integral para la explotación de carbón, transporte férreo y operaciones portuarias de la Empresa Carbones el Cerrejón Limited. Dicho plan fue expedido sin que se efectuara el proceso de consulta previa con la comunidad wayuu de la Horqueta 2. Las explotaciones y exploraciones de carbón están destruyendo la flora, la fauna y los recursos hídricos de la zona y afectando social, cultural, espiritual y económicamente a la comunidad. También es importante anotar que han aumentado las enfermedades respiratorias y cancerígenas de la población, que perjudican especialmente a los niños y a los adultos mayores. 1.2.3.- La Comunidad Wayuu de La Horqueta 2, el 16 de julio de 2018, radicó un derecho de petición, por intermedio de su apoderado judicial, ante Carbones el Cerrejón Limited solicitando la realización del proceso de consulta previa de

acuerdo con lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T-704 de

2016. La empresa contestó la solicitud el 31 de julio de 2018, por escrito en el que manifestó que la comunidad étnica de La Horqueta 2 no sería consultada y que el Ministerio del Interior no ha certificado si dicha comunidad está en el territorio o en las áreas de influencia donde se realizan las actividades de explotación carbonífera, transporte por vía férrea y operaciones portuarias. 1.2.4.- El 17 de julio de 2018, la misma comunidad radicó, mediante apoderado judicial, otro derecho de petición, pero esta vez frente al Ministerio del Interior para solicitar se convoque al proceso de consulta previa entre la comunidad y la empresa, de acuerdo con lo ordenado por la Corte Constitucional. El 1º de agosto de la misma anualidad la entidad pública no accedió a la solicitud4. 1.2.5.- El Plan de Manejo Ambiental Integral fue modificado por medio de la Resolución No. 01816 del 12 de octubre de 2018, proferida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales sin efectuar el proceso de consulta previa. 1.2.6.- En el mes de octubre de 2018, la Empresa Carbones del Cerrejón, de modo particular, inició un proceso de trabajos sobre el Proyecto de Base Social, con más de 100 comunidades indígenas wayuu afiliadas a la ONG Gran Nación Wayuu, pero este proceso no es una consulta previa pese a que la empresa así lo está aplicando. 4 Folio 25 del C. Principal. 1.2.7.- El 14 de febrero de 2019, la Empresa realizó un proceso de socialización

del Proyecto de Línea Base Social en el que invitó a participar a todas las comunidades étnicas indígenas wayuu del municipio de Albania, departamento de la Guajira. 1.3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 1.3.1.- La accionante considera que la Comunidad Étnica Indígena Wayuu de La Horqueta 2, municipio de Albania, departamento de La Guajira, no ha sido convocada al proceso de consulta previa, pese a que en su territorio se han presentado alteraciones significativas al ambiente, vulnerando lo establecido en las sentencias de la Corte Constitucional SU-123 de 2018 y SU-696 de 2016. 1.3.2.- Frente a los cambios presentados, con la adopción del Plan de Manejo Ambiental, se ha atentado contra las condiciones de existencia de los pueblos indígenas que habitan la zona, violando el derecho a la propiedad colectiva de la tierra que tienen sobre su territorio (artículos 58, 63 y 329 de la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT, así como lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional T-282 de 2011). 1.3.3.- El territorio no se restringe a la ubicación geográfica de la comunidad o resguardo indígena sino que se asocia a un concepto más amplio en el que está incluido el ámbito cultural, de modo que la posesión ancestral de las tierras que habita una determinada comunidad es un elemento importante para definir la titularidad del derecho sobre el territorio colectivo. 1.3.4.- Sobre el territorio colectivo de esta comunidad indígena existe una afectación directa que condiciona especialmente sus tradiciones culturales y altera

el medio ambiente. Situación que hace indispensable que dichos grupos étnicos presten su consentimiento en los procesos que alteran su entorno vital. 1.3.5.- La acción de tutela es el mecanismo judicial eficaz para garantizar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y afrodescendientes, cuando la afectación es tan intensa que implicaría el desplazamiento de una comunidad por amenazas de extinción física o cultural, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sentencia C-389 de 2016. 1.3.6.- La Comunidad Étnica Indígena Wayuu de La Horqueta 2, municipio de Albania, departamento de La Guajira, ha visto vulnerado su derecho al debido proceso porque no fue consultada frente al trámite por medio del cual se expidieron las licencias mineras para proyectos en su zona territorial, los cuales están alterando sus condiciones de vida y existencia. Igualmente la comunidad se encuentra en un estado de desprotección que vulnera el derecho a la igualdad que defiende la Constitución, circunstancia que hace indispensable que el Estado garantice la defensa de la vida, de las tradiciones y de los territorios de todas las Comunidades Étnicas Indígenas Wayuu. 1.3.7.- Se presenta un perjuicio irremediable en tanto se ponen en peligro los derechos de una comunidad étnica al atentar contra su integridad, las condiciones económicas y la supervivencia misma de los grupos humanos que la conforman. Incluyendo el daño a niños y adultos mayores, que son sujetos de especial protección constitucional. 1.4.- Trámite Procesal del amparo constitucional

1.4.1.- Mediante auto del 20 de febrero de 20195, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la solicitud de amparo constitucional presentada por la señora Lorenza Mercedes Pérez Pushaina – Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu de La Horqueta 2 y ordenó la notificación a las partes accionadas de la existencia de la presente acción para que ejercieran su derecho de defensa. 1.4.2.- Contestaciones e intervención de terceros 1.4.2.1.- El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República rindió informe6 el 22 de febrero de 2019 en el que solicitó ser desvinculado del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto la vulneración alegada no proviene por la acción u omisión de esa entidad administrativa ni del Presidente de la República, ya que ninguno de los dos poseen la competencia para convocar procesos de consulta previa ni para suspender las licencias ambientales emitidas por las Resoluciones No. 2097 de 2005 y No. 1816 de 2008. Recalcó que las funciones de la entidad están encaminadas a prestar apoyo logístico y administrativo al Presidente en el cumplimiento de los encargos a él atribuidos por el artículo 189 Superior. Afirmó también que la accionante no acreditó su calidad de miembro o representante de la Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu de La Horqueta 2, por lo que el amparo debía ser declarado improcedente. Señaló que, en caso de declararse la responsabilidad en la afectación de los derechos alegados por la accionante, esta tiene la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo de defensa idóneo y

eficaz de protección. Por último consideró que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 1.4.2.2.- La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA, el 25 de febrero de 2019, presentó escrito de contestación7 en el que manifestó que no es la competente para atender o ejercer alguna actuación frente a las solicitudes planteadas por la accionante, toda vez que no se encuentra dentro de sus funciones liderar desarrollar o adelantar el trámite de consulta previa, pues esto es del resorte del Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa junto con la empresa que desarrolle el proyecto, situación que configura su falta de legitimación en la causa por pasiva. Afirmó que puesto que la accionante no probó la existencia del perjuicio irremediable, la solicitud de amparo debe declararse improcedente. Indicó que la Comunidad Wayuu de La Horqueta 2, ya había impetrado acción de tutela bajo el radicado No, 44001-23-40-2016-00079-00, en contra de la empresa Carbones Cerrejón Limited por la violación a los mismos derechos alegados en la presente solicitud, haciendo alusión a la desviación del cauce del Arroyo Bruno, así como también a lo relacionado con las afectaciones ocasionadas a la comunidad como consecuencia de la vía férrea y las labores de explotación de minerales como el carbón, cuestiones que se pretende sean nuevamente discutidas, configurándose el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. 5 Folio 38 del C. Principal. 6 Folios 125 y 126 del C. Ppal.

7 Folios 70 a 74 del C. Principal. En el mismo sentido, en el marco de la sentencia T-704 de 2016, dentro de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional, se dispuso tutelar el derecho a la consulta previa de la Comunidad Media Luna Dos y en consecuencia se dejó sin efecto la Resolución No. 0428 del 7 de mayo de 2014 hasta tanto no se realizara la consulta previa. Esta decisión además ordenó garantizar el derecho de participación de la totalidad de comunidades que pudieran verse afectadas con el instrumento de manejo y control ambiental establecido por la Autoridad Ambiental para el proyecto de explotación carbonífera en la zona Cerrejón. Motivos por los que consideró que para exigir el cumplimiento de las órdenes de tutela, se debería acudir al incidente de desacato, mecanismo especial previsto para tal fin. Alegó que no se aporta con la solicitud, prueba siquiera sumaria para demostrar que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA pudo haber causado el daño o el peligro inminente que alega la solicitante padece la Comunidad Étnica Indígena Wayuu de La Horqueta 2. 1.4.2.3.- En escrito de la misma fecha, Carbones del Cerrejón Limited respondió8 a la tutela informando que, en efecto, la empresa sí debe adelantar los procesos de consulta previa ordenados en la sentencia T-704 de 2016 y que jamás ha expresado que la comunidad será excluida de aquel. Además informó que el seguimiento jurisdiccional de la sentencia T-704 de 2016 está en cabeza de la Magistrada Ana Tulia Lamboglia Rodríguez (Consejo

Seccional de la Judicatura-Sala Jurisdiccional Disciplinaria de La Guajira) y que todo el material que refleja el avance de cumplimiento reposa en el expediente con radicado No. 002-2015-00214-00. 1.4.2.4. La Defensoría del Pueblo en escrito allegado el 26 de febrero de 20199, manifestó que la entidad no se encuentra acompañando ningún proceso de consulta entre la Comunidad Indígena Wayuu de La Horqueta 2 y la empresa Carbones del Cerrejón Limited. Solicitó que dada la importancia del tema de la consulta previa y la autonomía de los pueblos indígenas, se analicen las pruebas y los argumentos presentados en el trámite de la presente solicitud de amparo, con el fin de que se adopte la solución que en derecho corresponda. Por último, insistió en la disponibilidad de la entidad para intervenir en los procesos de seguimiento y acompañamiento de las Comunidades Étnicas Indígenas Wayuu, en garantía de los derechos fundamentales de todo el pueblo que habita el territorio del departamento de La Guajira. 1.4.2.5.- La Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior en escrito de contestación allegado al Tribunal el 26 de febrero de 201910 manifestó que la acción de tutela no era procedente puesto que las órdenes impartidas por la sentencia T-704 de 2016 solo involucraban a la Comunidad Indígena Media Luna Dos, y puesto que la accionada alega los derechos de otra comunidad étnica no existe identidad de partes para tal solicitud. Aseguró que en cumplimiento de la sentencia constitucional T-704 de 2016 ya se había realizado todo el trámite de consulta previa con la comunidad

8 Folio 77 del C. Principal. 9 Folios 125 y 126 del C. Principal. 10 Folios 129 a 131 del C. Principal. correspondiente y que por lo tanto esa entidad no estaba vulnerando los derechos ahora alegados en esta instancia. 1.5.- Sentencia objeto de impugnación 1.5.1.- Mediante sentencia del 28 de febrero de 201911, el Tribunal Administrativo de La Guajira declaró improcedente el amparo constitucional solicitado, para lo cual expuso las siguientes razones: 1.5.2.- En primer lugar, frente a los argumentos de falta de legitimación por activa de la señora Lorenza Mercedes Pérez Pushaina advirtió que, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades indígenas y tribales, así como también las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo, se encuentran legitimados para presentar acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad. Motivo por el que, de acuerdo con los medios de convicción arrimados al proceso, se tiene por acreditada la legitimación en la causa de la accionante en su calidad de miembro y/o representante de la Autoridad Tradicional de la Comunidad Étnica Indígena Wayuu de La Horqueta 2. 1.5.3.- Teniendo en cuenta que está probado en el plenario, así como lo ha presentado la defensa, que existen dos fallos de tutela anteriores que pueden guardar identidad con las pretensiones solicitadas por la accionante en el caso concreto, el Tribunal concluyó que no concurren las misma partes, pese a que la

acción fue presentada por la misma persona actuando como Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu de La Horqueta 2. Razón por la que, al no cumplirse con los tres requisitos establecidos en la jurisprudencia para la declaratoria de temeridad de la acción, esta no será declarada (sentencias T-1103 de 2005 y T 1104 de 2008). En igual sentido, frente a las partes que concurrieron en el trámite de la sentencia T-704 de 2016, resaltó que, en ese caso, la ahora accionante no actuó en calidad de actora sino que la acción constitucional fue impetrada por la Comunidad Indígena Media Luna Dos. 1.5.4.- Al analizar si operó el fenómeno de cosa juzgada, consideró que el escenario planteado por la accionante en el caso de autos es diferente, en cuanto la afectación al derecho a la consulta previa si bien es por la explotación minera del proyecto Cerrejón, en aquella oportunidad aludía a la medida de desviación parcial del Arroyo Bruno y que en esta oportunidad se relacionaba directamente con la expedición de la Resolución No. 2097 de 2005, el plan de manejo ambiental y la afectación por la explotación de carbón en la zona Cerrejón, lo que supone medidas diferentes que pueden potencialmente estar afectando a la comunidad y que no quedaron cobijadas en las órdenes de tutela dadas en los fallos dictados en el curso de la acción de tutela 44001-23-33-002-2016-00079-00. Igual análisis puede predicarse del trámite de la Tutela T-074 de 2016, puesto que como se

anotó, al no haber identidad de partes, no puede configurarse la cosa juzgada. 1.5.5.- Sin embargo, consideró que entre lo pretendido en esta acción de tutela y lo ordenado en la sentencia T-704 de 2016, sí es posible predicar identidad de objeto, que torna improcedente la presente acción de tutela, por cuanto la afectación al derecho fundamental a la consulta previa y en general lo que constituye la esencia de esta causa, fue cobijado expresamente por la pluricitada 11 Folios 132 a 141 del C. Ppal. sentencia de la Corte Constitucional, profiriéndose órdenes para tal efecto, encaminadas a conjurar la afectación de los derechos fundamentales, no solo de la comunidad actora (Comunidad Media Luna Dos), sino de otras comunidades que se pudieran ver afectadas con el Proyecto minero del Cerrejón. 1.5.6.- De la parte resolutiva de la sentencia en cuestión se infiere además que los efectos inter comunis de la misma amparan los derechos invocados por otras Comunidades Indígenas Étnicas que puedan verse afectadas por el proyecto minero del Cerrejón. Situación que se ve reforzada en las pretensiones de la Comunidad Indígena de la Horqueta 2, en la presente acción constitucional. Por lo tanto, para exigir el cumplimiento de la sentencia T-704 de 2016 no es procesalmente viable instaurar otra acción de tutela sino que se deben agotar los mecanismos previstos para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Bajo esta perspectiva, la afirmación realizada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, no está fundada, en la medida que la Corte no solo

ordenó que se realizara el proceso consultivo con la Comunidad Media Luna Dos sino con todas las comunidades presentes en la zona en caso de ser necesario, circunstancia que demuestra una omisión en el cumplimiento del fallo judicial proferido por la Corte Constitucional. Así, resaltó que el amparo constitucional tiene previstos la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato como mecanismos para garantizar el obedecimiento a las órdenes impartidas, los que, al no haberse agotado, imponen la declaratoria de improcedencia. 1.5.7.- Por último, señaló que como para el cumplimiento de las órdenes de la sentencia T-704 de 2016, se ha designado al Consejo Seccional de la Judicatura de Riohacha, para que verifique si se están adelantando las medidas tendientes a la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas de toda la zona afectada por la actividad minera Cerrejón, se le informe a dicha autoridad judicial sobre todo el trámite adelantado en desarrollo de la presente acción de tutela. 1.6.- La impugnación El día 4 de marzo de 2019, la accionante impugnó la decisión solicitando se revoque la decisión del Tribunal de primera instancia12. 1.7.- Trámite procesal relevante en segunda instancia Por auto del 8 de marzo de 201913 el Tribunal Administrativo de La Guajira concedió la impugnación, decisión notificada por correo electrónico el 11 de marzo de 201914. Posteriormente remitió el expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia15. II.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la

señora Lorenza Mercedes Pérez Pushaina - Autoridad Tradicional de la 12 Folios 147 y 148 del C. Principal. 13 Folio 151 del C. Principal. 14 Folios 152 a 155 del C. Principal. 15 Folio 156 del C. Principal. Comunidad Indígena Wayuu de La Horqueta 2 en contra del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 28 de febrero de 2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política16, en el numeral cinco del artículo 2.2.3.1.2.1.del Decreto 1069 de 201517 “Por el cual establece reglas para el reparto de la acción de tutela”, de los Decretos Nos. 1069 de 201518 y 1983 de 201719 y del Acuerdo No. 377 del 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado”20. 2.2.- Problema jurídico La Sala debe determinar si la parte accionada vulnera los derechos fundamentales de la actora al omitir llevar a cabo el proceso de consulta previa respecto de las actividades desplegadas por la empresa Carbones el Cerrejón Limited. Sin embargo, de manera prístina, debe establecer la procedencia del amparo, para lo cual, reiterará la jurisprudencia constitucional relacionada con la legitimación en la causa por activa y los mecanismos dispuestos por el ordenamiento para procurar el obedecimiento a las órdenes proferidas por medio de los fallos de tutela. Finalmente, resolverá el caso concreto. 3.- Fundamentos jurídicos de la decisión 3.1.- Cuestión procesal previa. La legitimación en la causa

3.1.1.- Legitimación en la causa por activa El artículo 86 de la Constitución Política, establece que es titular de la acción de tutela toda persona cuyos derechos constitucionales fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela puede ejercerse directamente por el titular del derecho fundamental o a través de su representante. Dicha norma también prevé que, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su propia defensa, otra persona los puede agenciar, siempre que esa circunstancia se manifieste en la solicitud. Es lo que comúnmente se denomina agencia oficiosa. 16 “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. 17 “Artículo 2.2.3.1.2.1. Reparto de la acción de tutela. (…)

5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada”. 18 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 19 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, referente a las Reglas de Reparto de las Acciones de Tutela”. 20 Adicionándose un numeral al artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela.

De lo expuesto podría inferirse que solo las personas individualmente consideradas son titulares de derechos fundamentales y que, por ende, aparecen como las únicas habilitadas para comparecer al proceso de tutela en calidad de demandantes. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional21 ha dicho que, en virtud del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, las comunidades étnicas: indígenas, negros, raizales, palenqueros y rom son

titulares de derechos fundamentales. Según la Corte, “[e]n su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia”22. La consulta previa —derecho cuyo amparo se solicita principalmente en el sub examine— es uno de esos derechos fundamentales de las comunidades étnicas que puede ser vulnerado o amenazado. Puesto que en el expediente obra copia simple del acta de posesión de la señora Lorenza Mercedes Pérez Pushaina como Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena de La Horqueta 2, y ya como bien lo afirmó el A quo, tal calid