CE-44001-23-40-000-2019-00195-01_20200319-2020

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su decreto La Ley 1437 de 2011 (…) consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. (…). La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral [artículo 277 de la Ley 1437 de 2011] consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. (…). De lo anterior [artículo 231 de la Ley 1437 de 2011] se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma. (…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la

misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud (siempre y cuando ésta se haya efectuado dentro del término de caducidad) para que sea procedente la medida precautelar. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por vínculo de parentesco con funcionario público que ejerce autoridad / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Elementos para su configuración / AUTORIDAD CIVIL – Concepto / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA – Concepto / AUTORIDAD POLÍTICA - Concepto Procede la Sala a estudiar los argumentos de inconformidad de la parte demandante contra la decisión adoptada por el a-quo de no decretar la suspensión provisional del acto de elección de la señora Rina del Carmen Pimienta Jusayu

como concejal del municipio de Manaure para el período 2020-2023, por estar presuntamente inmerso en la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000, por cuanto su hermano Jhon Galvi Pimienta Jusayu, siendo representante legal de la Unión Temporal Erikajia Tawalayuu, administró recursos públicos y ejerció autoridad política, civil o administrativa en el mismo ente territorial para el cual resultó electa la demandada, en el lapso inhabilitante; lo anterior teniendo en cuenta que al contratar con el departamento de La Guajira, en efecto, administró recursos públicos y contrató personal para la ejecución del objeto contractual. (…). [L]la sala electoral del Consejo de Estado ha establecido una línea jurisprudencial clara respecto del entendimiento de la causal de nulidad referida [vínculo de parentesco con funcionario público que ejerce autoridad Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa] y además ha determinado que para que la misma se configure es necesario que se den de manera concurrente los siguientes elementos : (i) La existencia del vínculo por matrimonio, unión permanente o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, entre el concejal elegido y el funcionario (parentesco). (ii) Que dicho funcionario haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar (objetivo). (iii) Que dicha autoridad se haya ejercido en cualquier momento dentro de los 12 meses anteriores a la elección acusada (temporal), y (iv) Que la autoridad se haya

ejercido en el mismo municipio o distrito por el cual resulto elegido el concejal (espacial). (…). [L]a autoridad civil es aquella que reviste a un determinado servidor público de funciones, tendientes a ejercer poderes coercitivos sobre sus dependientes y los ciudadanos en general, los cuales se traducen en ciertas atribuciones para expedir reglamentos, designar o remover empleados, como también disciplinar a los mismos a través de la potestad sancionatoria otorgadas por la ley. Por contera, la autoridad militar, es aquella ejercida por medio de las armas y la fuerza pública. En cuanto a la definición que ha adoptado la jurisprudencia respecto de la autoridad administrativa, se ha dicho que se trata de aquellos poderes decisorios de mando o imposición de sanciones que ostentan quienes se encuentran en cargos de administración nacional, departamental, municipal o de los órganos electorales y de control con capacidad para “hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Es pertinente hacer énfasis en que, una de las funciones principales que distinguen a la autoridad administrativa de las demás clases, es aquella que concierne a la potestad contractual que pueden ejercer ciertos servidores públicos que tenga a su cargo el manejo del erario público. Por su parte, la autoridad política ha sido definida por la Sala Electoral del Consejo de Estado como la capacidad para “presentar proyectos de Ley y sancionarlas,

manejar las relaciones con los otros poderes y con otros Estados, gestionar, trazar y apalancar el rumbo de la Nación”. (…). [L]a Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que el elemento referente a la autoridad debe interpretarse de manera objetiva, es decir, que no requiere la verificación efectiva de que el servidor público haya hecho uso de algunas de las atribuciones que le otorga la ley, sino que basta con que aquel tenga la virtualidad o potencialidad de desarrollarlas, para afirmar que ejerció autoridad. En otras palabras: la autoridad se ejerce por el mero hecho de detentarla. RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó solicitud de suspensión provisional / INHABILIDAD DE CONCEJAL – Por vínculo de parentesco con funcionario público que ejerce autoridad / RECURSO DE APELACIÓN – Se confirma decisión [S]e encuentra demostrado que la señora Rina del Carmen Pimienta Jusayu fue elegida como concejal del municipio de Manaure, La Guajira. (…). Respecto del elemento de parentesco, está debidamente probado que la demandada Rina del Carmen Pimienta Jusayu es hermana del señor Jhon Galvi Pimienta Jusayu. (…). Ahora bien, teniendo en cuenta que la inhabilidad imputada al demandado no se limita al parentesco, se continuará analizando el acervo probatorio para así determinar si el pariente de la demandada ostentaba la condición de funcionario público. De ser afirmativo este aspecto, se procederá a verificar el tercer elemento constitutivo de la causal de inelegibilidad consagrada en el artículo 40.4 de la Ley

617 de 2000, consistente en establecer si, en el marco de sus funciones, ejercía la autoridad que señala la normativa referida. En cuanto el elemento objetivo, es importante que el ejercicio de la autoridad se predique de un funcionario público, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en ese orden de ideas, concierne en la controversia de marras examinar el tipo de vinculación que tenía el señor Jhon Galvi Pimienta Jusayu con la Administración. (…). [E]l vínculo que existe entre el hermano de la demandada y el departamento de La Guajira, surge de una relación de naturaleza contractual con una entidad estatal, que por ningún motivo genera relación laboral de conformidad con el régimen de contratación estatal. Por lo expuesto, la Sala concluye que el señor Jhon Galvi Pimienta Jusayu, en su condición de hermano de la demandada, en virtud de su contrato de prestación de servicios con el departamento de La Guajira, prima facie no adquirió la condición de funcionario público, por tanto, no le es atribuibles el ejercicio de autoridad, en los términos de la causal de inhabilidad invocada. (…). [L]a Sala prima facie no puede concluir que el señor Pimienta Jusayu en su condición de representante legal de la unión temporal referenciada haya administrado impuestos, tasas y contribuciones, pues es claro que solamente suscribió un contrato de prestación de servicios para contribuir con el sector educativo del departamento de La Guajira, asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado insiste en que no existe prueba que permita concluir lo

contrario en esta instancia. En ese orden de ideas, frente el cargo invocado por el recurrente en su medio de impugnación, se puede concluir hasta este momento procesal, no existen elementos de juicio que permitan concluir que se configuraron los presupuestos de la causal de inhabilidad contenida en el artículo 40.4 de la Ley 617 de 2000.

NOTA DE RELATORÍA: De la procedencia de la suspensión provisional con la antigua codificación, cuando existe de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, observada prima facie, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Sobre la suspensión provisional a partir de las pruebas aportadas con la solicitud, siempre y cuando ésta se haya efectuado dentro del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2019-00087-00. Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2018-00047-00. En cuanto a la procedencia de la suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-0002019-00551-01. De los elementos necesarios para la configuración de inhabilidad

de concejal por vínculo de parentesco con funcionario que ejerce autoridad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de agosto del 2004, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, radicación 07001-23-31-000-200300007-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de febrero del 2005, M.P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 25000-23-24-000-2003-01125-0z; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de febrero del 2010, M.P. Filemón Jiménez Ochoa, radicación 50001-23-31-000-2007-01129-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de octubre del 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 13001-23-33-000-2016-00114-01. Sobre la definición de autoridad civil, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de octubre de 2018, radicado No. 11001-03-28000-2018-00031-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. En cuanto a la autoridad civil, comprensiva de la autoridad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de julio de 2015. C.P. Gerardo Arenas Monsalve radicación 11001-03-15-000-2014-02130-00(PI). Acerca de la definición de autoridad política, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio 9 de 1.998, M.P

Germán Rodríguez Villamizar, expediente AC–5779. En cuanto a que la autoridad se ejerce por el solo hecho de detentarla, consultar, entre otras: Consejo de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado Sección Quinta, sentencia de julio 14 de 2005, C.P. Reinaldo Chavarro Buritica, radicación 17001-23-31-000-2003-01538-01 (3681); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de junio de 2009 C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 68001-23-15-000-2007-0067702; y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, CP. Alberto Yepes Barreiro, radicación 19001-33-31-006-2011-00442-01. En lo relacionado con la similitud entre funcionario público y empleado público, consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 26 de marzo de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00058-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de mayo de 2016, C.P: Alberto Yepes Barreiro, radicación 54001-23-33-000-201500530-01. Del contrato de prestación de servicios, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación

de diciembre de 2013, M.P: Jaime Orlando Santofimio, radicación 11001-03-26000-2011-00039-00 (41719).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 LITERAL 3 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 43 NUMERAL 4 / LEY 617 DE 2000 - ARTÍCULO 40

NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1996 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 44001-23-40-000-2019-00195-01

Actor: ENRIQUE MANUEL MÁRQUEZ MENGUAL

Demandado: RINA DEL CARMEN PIMIENTA JUSAYU - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE MANAURE (GUAJIRA), PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Recurso de apelación contra auto que negó el decreto de la medida cautelar AUTO SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante a través de apoderado judicial, contra la decisión adoptada en auto de 15 de enero de 20201, por medio del cual el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda y negó el decreto de la solicitud de suspensión provisional del acto de elección la

señora Rina del Carmen Pimienta Jusayu, como concejal del municipio de Manaure, período 2020-2023. 1 Folios 288 a 293 del cuaderno No. 2. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda

1. El señor Enrique Manuel Márquez, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó el 19 de noviembre de 20192, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó las siguientes pretensiones: “PRIMERA: se declare la nulidad parcial del acta de resultado de escrutinio y declaración de la elección del ocho (8) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) expedida por la Comisión Escrutadora Municipal de Manaure, Departamento de La Guajira, que declaró la elección popular de la ciudadanía RINA DEL CARMEN PIMIENTA JUSAYU como concejal del municipio de Manaure para el periodo constitucional 2020-2023, contenida en el documento electoral formulario E-26 CON suscrito por los señores WILMER LOAIZA MENGUAL, SIGRID CRISTINA SAURITH PERAZA Y JORGE ARIEL ROZO MORALES, miembros de la Comisión Escrutadora, con fundamento en la causal 275 numeral 5º del Código de lo Contencioso Administrativo por encontrarse en causal de inelegibilidad.

SEGUNDA: se ordene la cancelación de la credencial que acredita a la

ciudadana RINA DEL CARMEN PIMIENTA JUSAYU como Concejal del Municipio de Manaure para periodo constitucional 2020-2023.

TERCERA: Que se declare junto con el auto de admisión de la demanda de la medida cautelar de suspensión de la elección de la señora RINA DEL CARMEN PIMIENTA JUSAYU como Concejal del Municipio de Manaure para el período constitucional 2020-2023. (Sic)”

1.1.1 Hechos

2. Adujo el actor, que la ciudadana Rina del Carmen Pimienta Jusayu se inscribió avalada por el partido político Centro Democrático como candidata al Concejo Municipal de Manaure en el departamento de la Guajira, asimismo, comentó que en los comicios del 27 de octubre de 2019 resultó favorecida, por tanto, la comisión escrutadora correspondiente declaró su elección, para el período 2020-2023.

3. Refirió que la señora Pimienta Jusayu no podía haber resultado elegida y ocupar dicha dignidad, en la medida en que se encontraba incursa en la causal de inhabilidad del artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, toda vez que dentro del año anterior a la elección participó en la celebración de contratos en interés propio con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, centro zonal ManaureGuajira, de igual forma, con la Unión Temporal Ekiraji Tawalatuu, los cuales fueron ejecutados y cumplidos en el municipio en el que resultó electa.

2 Folios 1 a 12 del cuaderno No. 1. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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4. Por otra parte, afirmó que también incurrió en la causal de inhabilidad contenida en el numeral 4 del artículo 40 de la ley 617 del 20003, teniendo en cuenta que su hermano Jhon Galvi Pimienta Jusayu quien se desempeñó como representante legal de la Unión Temporal Ekiraji Tawalatuu y que, en la mencionada calidad celebró el 28 de enero de 2019 el contrato de prestación de servicios No. AT-065-2019 en donde la referida contratista contrajo obligaciones con los municipios de Maicao y Uribía, negocio jurídico en el que administró recursos públicos.

5. Refirió que el hermano de la demandada en la condición descrita en el párrafo anterior ejerció autoridad4 y subordinación5 en el territorio en donde la concejal resultó sobre los diferentes líderes y comunidades indígenas, por el hecho de haber suscrito contrato por medio del cual se vinculó a personal a su cargo por medio de contratos laborales.

6. En conclusión, dispuso que todos los elementos de las causales invocadas se configuraron en el presente caso, dado que la demandada suscribió contrato dentro del año anterior a le elección, el cual debía ejecutarse en el municipio en el que resultó elegida y que su hermano, al ser el representante legal de la Unión temporal Ekiraja Tawalayuu, ejerció autoridad y administró recursos públicos en dicha calidad. 1.2 Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda y negativa de medida cautelar

7. Mediante auto del 15 de enero de 20206, el Tribunal Administrativo de La Guajira,

dispuso la admisión del medio de control y negó la solicitud suspensión provisional del acto de elección, al considerar que en este momento procesal no está acreditada la trasgresión de lo normado en el artículo 40.3 de la Ley 617 de 2000, por cuanto no existe en el proceso evidencia que la demandada Rina del Carmen Pimienta Jusayu haya participado en la celebración de contratos en interés propio o de terceros con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal Manaure, pues el demandante solamente aportó copia de varios derechos de petición tendientes a que 3 ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban

realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha. 4 Sin especificar qué tipo de actividad considera que ejerció el hermano de la demanda. 5 Del relato de la demanda no se extrae el tipo de contrato y su objeto. En cuanto a la subordinación es observa que ésta se desprende de la potestad que tenía el hermano de la demandada de vincular a personal con ocasión del contrato de presentación de servicios que tenía con el departamento de La Guajira. 6 Folios 288 a 293 del cuaderno No. 2. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se le informara el tipo de vinculación que tenía la concejal de Manaure al interior de la entidad.

8. Respecto de la presunta vulneración del artículo 40.4 de la Ley 617 de 2011, consideró el a-quo que, si bien se encuentra acreditado el parentesco que tiene la concejal cuestionada con el señor Jhon Galvi Pimienta Jusayu, y que este último celebró contrato de prestación de servicios en el programa de alimentación escolar No. AT-065-2019, en calidad de representante legal de la unión temporal Erikajia Tawalayuu, con el sector educativo en el departamento de La Guajira, específicamente en el Distrito Especial Turístico y Cultural de Riohacha y los municipios de Uribía y Maicao, de ello no se observa que el señor Pimienta Jusayu haya ejercido autoridad civil, política o administrativa, así mismo tampoco está demostrado que con ocasión del contrato referido éste hubiera administrado tributos,

tasas o contribuciones. 1.2.2 Recurso de apelación

9. El apoderado judicial de la parte demandante, en escrito de 21 de enero de 2020, solicitó nuevamente el estudio de la solicitud de la medida cautelar al considerar que en el presente caso se configuraron los presupuestos para su otorgamiento, pues si bien estuvo de acuerdo con la decisión del Tribunal a la falta de prueba sobre la presunta celebración de contrato de la demandada, también refirió que dentro del expediente si se encuentra probado que el hermano celebró contratos con la administración en el sector educativo dentro del departamento de La Guajira, es decir recibió dineros prevenientes de recursos públicos, y que fue ejecutado por la unión temporal que representa en el municipio en donde resultó electa la concejal cuestionada.

10. Adicionalmente, adujo que para la ejecución del contrato No. AT-065-2019 el pariente de la demanda, gozó de independencia administrativa y financiera lo que conllevó a la necesidad de contratar personal de apoyo para efectuar las labores propias del negocio referido, en esa medida quedó demostraba la posición ventajosa que tuvo la señora Rina del Carmen Pimienta Jusayu respecto de los demás aspirantes al concejo de Manaure y el ejercicio de autoridad de su hermano en la misma territorialidad.

II CONSIDERACIONES

2.1 Competencia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

11. En los términos de los artículos 150, 152.87 y del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la

parte demandada contra el auto proferido el 15 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de La Guajira en lo que hace a la negativa del decreto de la suspensión provisional del acto que declaró la elección de la Concejal del Municipio de Manaure Rina del Carmen Pimienta Jusayu8 para el período constitucional 20202023, únicamente respecto de esta última decisión. 2.2 Oportunidad de la interposición y sustentación del recurso

12. La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó a la parte demandante por correo electrónico el 16 de enero 20209. 2.3 Problema jurídico

13. El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el medio de impugnación interpuesto, si existe mérito suficiente para revocar, modificar o confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual no accedió a decretar la suspensión provisional del acto de elección de la señora Rina del Carmen Pimienta Josayu, como concejal del municipio de Manaure, período

2020-2023.

14. Por cuestiones metodológicas, para resolver el recurso de apelación interpuesto se resolverán los siguientes planteamientos: i) generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral y, ii) el caso concreto. 2.4. Generalidades de la medida cautelar y las normas aplicables en el medio de control de la nulidad electoral

15. La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó

la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional. En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 7 Artículo 152. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/

8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento. El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. 8 Conforme con el DANE, el municipio de Sincelejo cuenta con 93.431 habitantes.

9 Folio 273 del cuaderno No. 2. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

16. Tratándose de la nulidad electoral la suspensión provisional de los efectos de los

actos administrativos, de acuerdo el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así: “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.”

17. La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio10.

18. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)”

19. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las

disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma.

20. Al respecto, la doctrina ha destacado11 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una infracción grosera, de bulto, observada prima facie12.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por 10 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 11 BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordad