CE-44001-23-40-000-2021-00013-01 (AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO EN EL TRÁMITE DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Que declaró no conciliable el asunto / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / ASUNTOS NO CONCILIABLES – Por afectar el patrimonio público / PROCESO JUDICIAL /

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

ACREDITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / ESTUDIO DEL CARÁCTER CONCILIABLE - Corresponde al juez natural / COMPETENCIA DEL JUEZ NATURAL - Para resolver si el asunto es conciliable / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA - No puede invadir la órbita de competencia del juez natural del proceso En el asunto objeto de estudio, la parte accionante manifestó su desacuerdo frente a la decisión de la Procuraduría 42 judicial II para asuntos administrativos de Riohacha de declarar no susceptible de conciliación la solicitud que radicaron y posteriormente rechazar el recurso de reposición interpuesto. (…) Al respecto, el Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia de 9 de marzo de 2021, negó el amparo solicitado al considerar que la parte accionada no incurrió en violación alguna del derecho al debido proceso, por cuanto precisamente su función es verificar que las pretensiones son susceptibles o no de conciliación. Decisión que estuvo fundamentada en que el asunto trataba de una posible afectación al patrimonio público y la no aportación del contrato que sería objeto del medio de control. El artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 consagra que no son susceptibles

de conciliación (i) los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, y (iii) los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Al respecto, esta Sala de Subsección considera que los argumentos expuestos por representante del Ministerio Público, se encuentran fundamentados por cuanto advirtió que la solicitud de conciliación (i) no fue instaurada por medio de apoderado, (ii) la conciliación podía generar una agrave afectación al patrimonio público, teniendo en cuenta que el valor que pretendían conciliar era el resultado de 899 pólizas que tenían novedad de facturación y la ASAA S.A. E.S.P. pudo determinar el monto por concepto de subsidios y contribuciones a los usuarios y/o suscriptores solo desde julio de 2008 porque no tenían información disponible en el sistema de facturación de años anteriores y (iii) no se aportó el contrato que daría origen al medio de control. Así las cosas, teniendo en cuenta que la procuraduría expidió la respectiva constancia de asunto no conciliable y la certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad, no violentó ningún derecho de las accionantes ya que con la expedición de dichos documentos, las partes acreditan el requisito de procedibilidad y pueden acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ahora, en lo que tiene que ver con la interposición del recurso de reposición, encuentra esta Sala de Subsección que el mismo no era procedente, por cuanto las certificaciones en mención no son actos administrativos y la normativa que regula el trámite de la conciliación no estipula que contra dichas

decisiones proceda recurso alguno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., cinco (05) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 44001-23-40-000-2021-00013-01 (AC)

Actor: SOCIEDAD AVANZADAS SOLUCIONES DE ACUEDUCTO S.A. E.S.P.

“ASAA S.A. E.S.P.”

Demandado: PROCURADORA 42 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE RIOHACHA Tema: Acción de tutela contra acto expedido en solicitud de conciliación por la Procuraduría Judicial / Derecho al debido proceso SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de 9 de marzo de 2021 expedida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que negó el amparo solicitado por la

Sociedad Avanzadas Soluciones de Acueducto S.A. E.S.P. “ASAA S.A. E.S.P.”

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho al debido proceso tiene sustento

en los siguientes:

1. HECHOS El 9 de noviembre de 2020, el ASAA S.A. E.S.P y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha presentaron ante la Procuraduría Judicial II para asuntos administrativos, una solicitud de conciliación, con el objeto de reconocer a favor del Distrito, la suma de mil

setecientos veintiún millones trescientos veintiún mil ochocientos cuarenta pesos ($ 1.721.321.840) por concepto de reliquidación de subsidios erradamente cobrados por ASAA S.A. E.S.P. durante los períodos 2008 a 2019. El 30 de noviembre de 2020, la Procuraduría 42 Judicial II para asuntos administrativos, emitió auto en el que resolvió declarar que el asunto de la referencia no era susceptible de conciliación, compulsó copias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Gerencia Departamental de la Contraloría General de la República y señaló que contra dicho auto no procedía ningún recurso. Frente a la anterior decisión, el ASAA S.A. E.S.P y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha presentaron recurso de reposición, frente al cual, mediante auto de 21 de enero de 2021, la Procuraduría 42 Judicial II para asuntos administrativos lo declaró improcedente.

2. PRETENSIONES La parte accionante pidió lo siguiente: « PRIMERA: Que se conceda el amparo judicial al Derecho Fundamental del Debido Proceso, vulnerado a ASAA S.A. E.S.P. por parte de la PROCURADORA 42 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE RIOHACHA, por la expedición del auto y la constancia declarando que el asunto puesto en su conocimiento no es objeto de conciliación, ambos de fechas 30 de noviembre de 2020, y el auto que niega procedencia de recurso de reposición interpuesto de fecha 21 de enero de 2021, todos

dentro del trámite de la conciliación con radicado No. 2769 de noviembre de 2020, ya que carecen de sustento jurídico.

SEGUNDA: Que se declare la invalidez e ineficacia de las referidas decisiones administrativas, emitidas por la PROCURADORA 42 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE RIOHACHA, donde declara y reitera que el asunto que le fue planteado no es conciliable, por haber vulnerado el derecho constitucional fundamental al debido proceso de ASAA S.A. E.S.P., por la vía de hecho, lo anterior, teniendo en cuenta los hechos y fundamentos de la presente acción de tutela.

TERCERA: Que se ordene a la PROCURADORA 42 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE RIOHACHA, revoque o deje sin efectos las decisiones administrativas, emitidas en el marco del trámite de la conciliación con radicado No. 2769 de noviembre de 2020, dé continuidad al trámite iniciado con la solicitud de conciliación, emita su concepto respectivo y/o dicte nueva decisión administrativa en la que aprecie y/o valore debidamente la solicitud de conciliación presentada, y remita directamente al Tribunal para su aprobación judicial, teniendo en cuenta que, el asunto que se pretendió conciliar, se encuentra dentro de las causales legales y jurisprudenciales permitidas para ello, de conformidad con lo establecido en la Ley 640 de 2001, Ley 1285 de 2009, Decreto 1716 de 2009, Decreto 1069 de 2015, Decreto 1167 de 2016 y demás normas aplicables».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante aseguró que la Procuraduría 42 Judicial II para asuntos administrativos al decidir que el asunto sometido a su conocimiento no era susceptible de conciliación, incurrió en una violación al debido proceso, toda vez que no existe ninguna norma que apoye dicha postura y en consecuencia profirió una decisión sin motivación.

Con lo anterior, la Procuraduría 42 Judicial II para asuntos administrativos, impidió que se materializara el ánimo conciliatorio de las partes, convirtiéndose en un obstáculo en la implementación de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 25 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la acción de la referencia y ordenó notificar a la Procuradora 42 Judicial para asuntos administrativos de Riohacha, como accionada; al Distrito especial, turístico y cultural de Riohacha, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de dos (2) días, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.

5. INTERVENCIONES 5.1. La Procuraduría 42 Judicial II para Asuntos Administrativos señaló que dentro de los hechos de la solicitud de conciliación, se manifestó que el 4 de octubre de 2000, se celebró contrato de operación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, mediante el cual se acordó que el Distrito de Riohacha y Aguas de la Guajira S.A. E.S.P cedía la operación de los servicios públicos

domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo de la ciudad de Riohacha. No obstante, una vez examinada la solicitud de conciliación advirtió que carecía del derecho de postulación, toda vez que la solicitud fue presentada directamente por el representante legal del ente territorial Distrito de Riohacha y el gerente general y representante legal de la Sociedad Avanzadas Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P., ASAA S.A. E.S.P. y no a través de apoderado como lo indica el artículo 5º del Decreto 1716 de 2009, que establece que los interesados, personas de derecho público, de particulares o de personas jurídicas de derecho privado, deben actuar en la conciliación extrajudicial por medio de apoderado, quien deberá ser abogado inscrito y tener facultad expresa para conciliar. Sumado a ello, las partes interesadas no acompañaron el contrato a la solicitud de conciliación. Así las cosas, expidió la correspondiente constancia, con la que declaró agotado el requisito de procedibilidad y frente a esa decisión, la normatividad no brinda la oportunidad de interponer recurso. Por lo expuesto, sostuvo que no incurrió en violación al debido proceso toda vez que fue garantista al expedir constancia para que las partes pudieran acceder a la administración de justicia para que la jurisdicción contenciosa administrativa, determine si les asiste o no el derecho. Finalmente, señaló que la presente acción de tutela se torna improcedente, por cuanto ni siquiera existe un perjuicio irremediable

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de sentencia de 9 de

marzo de 2021, negó el amparo solicitado. Lo anterior, al considerar que el Ministerio Público tiene la obligación de verificar que las pretensiones contenidas en las solicitudes de conciliación extrajudicial son o no susceptibles de conciliación y en el caso objeto de estudio, la procuradora después, de realizar un estudio de las competencias constitucionales y legales, concluyó que la misma no era procedente, por cuanto existía una afectación al patrimonio público y la no aportación del contrato que sería objeto del medio de control que se buscaba precaver. Ahora, en lo que tiene que ver con el rechazo del recurso de reposición, señaló que en la normativa que regula lo concerniente a la conciliación en materia administrativa, no se encuentra dicho recurso contra este tipo de decisiones (constancia de asunto no conciliable y certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad).

7. IMPUGNACIÓN La parte accionante radicó impugnación en contra del fallo de 9 de marzo de 2021. No obstante, no sustentó el recurso.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

De conformidad con lo expuesto, la Sala de Subsección entiende que el problema jurídico se circunscribe a responder si ¿la Procuraduría 42 judicial II para asuntos administrativos de Riohacha vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante al declarar que el asunto objeto de conciliación no era susceptible de ese mecanismo y rechazar el recurso de reposición interpuesto contra dicha decisión? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) el marco normativo del debido proceso administrativo y ii) el caso concreto.

3. EL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO El artículo 29 de la Constitución Política determinó que el debido proceso debe regir todas las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos. En cuanto al debido proceso en las actuaciones administrativas, debe anotarse que este busca que todas las actuaciones y decisiones adoptadas por los funcionarios al interior de un trámite se realice con cumplimiento de las garantías propias del ejercicio de la administración pública. En ese sentido, la Corte Constitucional, en uno de sus primeros pronunciamientos sobre ese derecho, dispuso que este debe ser desarrollado en todas las manifestaciones de la administración pública y que los actos administrativos deben ser dictados previo a los procedimientos y los requisitos exigidos por la ley.

Recientemente, el máximo tribunal constitucional precisó que el debido proceso administrativo constituye un límite al ejercicio de las funciones de las autoridades públicas, puesto que deben actuar dentro de los procedimientos previamente fijados por el ordenamiento jurídico. En ese

orden de ideas, se colige que este es un derecho fundamental que sirve como garantía para los administrados frente a las actuaciones y decisiones adoptadas dentro de los procedimientos establecidos por la ley.

5. CASO CONCRETO En el asunto objeto de estudio, la parte accionante manifestó su desacuerdo frente a la decisión de la Procuraduría 42 judicial II para asuntos administrativos de Riohacha de declarar no susceptible de conciliación la solicitud que radicaron y posteriormente rechazar el recurso de reposición interpuesto.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de la Guajira, en sentencia de 9 de marzo de 2021, negó el amparo solicitado al considerar que la parte accionada no incurrió en violación alguna del derecho al debido proceso, por cuanto precisamente su función es verificar que las pretensiones son susceptibles o no de conciliación. Decisión que estuvo fundamentada en que el asunto trataba de una posible afectación al patrimonio público y la no aportación del contrato que sería objeto del medio de control. El artículo 2º del Decreto 1716 de 2009 consagra que no son susceptibles de conciliación (i) los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario, (ii) los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, y (iii) los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Al respecto, esta Sala de Subsección considera que los argumentos expuestos por representante del Ministerio Público, se encuentran fundamentados por cuanto advirtió que la solicitud de conciliación (i) no fue instaurada por medio de apoderado, (ii) la conciliación podía

generar una agrave afectación al patrimonio público, teniendo en cuenta que el valor que pretendían conciliar era el resultado de 899 pólizas que tenían novedad de facturación y la ASAA S.A. E.S.P. pudo determinar el monto por concepto de subsidios y contribuciones a los usuarios y/o suscriptores solo desde julio de 2008 porque no tenían información disponible en el sistema de facturación de años anteriores y (iii) no se aportó el contrato que daría origen al medio de control. Así las cosas, teniendo en cuenta que la procuraduría expidió la respectiva constancia de asunto no conciliable y la certificación de agotamiento del requisito de procedibilidad, no violentó ningún derecho de las accionantes ya que con la expedición de dichos documentos, las partes acreditan el requisito de procedibilidad y pueden acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ahora, en lo que tiene que ver con la interposición del recurso de reposición, encuentra esta Sala de Subsección que el mismo no era procedente, por cuanto las certificaciones en mención no son actos administrativos y la normativa que regula el trámite de la conciliación no estipula que contra dichas decisiones proceda recurso alguno. Así las cosas, al no acreditarse la vulneración al debido proceso alegado por la parte accionante, esta Sala de Subsección confirmará el fallo de 9 de marzo de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de 9 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS