CE-44001-33-31-001-2017-00039-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO

DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE LA AUTORIDAD /

RESTITUCIÓN DE TÉRMINOS PARA DECLARAR RENTA

[L]a Sala se anticipa a concluir que no se agotó el requisito de constitución en renuencia en el presente asunto, como erradamente consideró el Tribunal en primera instancia, por cuanto (…) del escrito de levantamiento de medidas cautelares de 22 de diciembre de 2014 no se advierte el agotamiento del requisito de renuencia frente a la norma que se pide hacer cumplir, esto es, la Resolución de Restitución de Términos No. 004 del 10 de noviembre de 2014, sino del “silencio administrativo positivo” que protocolizó el actor. En efecto, los documentos de 22 de diciembre de 2014 (solicitud de levantamiento de medidas cautelares) y de 19 de marzo de 2015 (recurso de reposición y apelación ante la negativa de levantar las medidas cautelares), hacen parte del procedimiento administrativo que el actor ha adelantado con el fin de protocolizar el silencio administrativo positivo que consideró que se configuró y no fueron presentados como requisito previo a demandar a la DIAN el cumplimiento de la Resolución de Restitución de Términos No. 004 del 10 de noviembre de 2014 (…) Así mismo, la Sala destaca que el actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que lo eximiera de agotar dicho requisito de procedibilidad, según lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 8 de la Ley 393 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 44001-33-31-001-2017-00039-01(ACU)

Actor: NARCISO SEGURA GARAY TOVAR Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 14 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba: i) declaró que la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Montería ha incumplido la resolución de restitución de términos No. 004 de 10 de noviembre de 2014 y, en consecuencia, ii) ordenó a la Directora Seccional de Impuestos y Adunas de Montería, o a quien haga sus veces, darle estricto cumplimiento a la mentada resolución, iii) la exhortó con el fin de que el acto administrativo objeto de cumplimiento surta efectos jurídicos al interior de los procesos de cobro coactivo adelantados con fundamento en la resolución sanción No. 122412009000060 y la liquidación oficial de renta naturalaforo N° 1224122010000055 y, finalmente, iv) no reconoció al abogado “Jorge Luis Vásquez Ferrer, como apoderado de la Dirección Seccional de Impuestos y

Aduanas de Montería, en razón a que el poder que obra a folio 40 carece de presentación personal por parte del mandante”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Narciso Segura Garay Tovar, en ejercicio del medio de control de cumplimiento, demandó a la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de obtener el acatamiento de la Resolución de Restitución de Términos No. 004 de 10 de noviembre de 2014, mediante la cual la entidad accionada restituyó términos para declarar renta al accionante para el año gravable 2004 y, en consecuencia, ordenó a la citada entidad terminar los procesos: i) sancionatorio N° 122412009000060 y ii) de liquidación oficial de rentas naturales aforo N° 1224122010000055. 1.2. Hechos Del expediente se advierten los siguientes supuestos fácticos:  La División de Fiscalización Tributaria de la DIAN - Montería, inició investigación a solicitud del nivel central en contra del accionante, por el año gravable 2004, en aplicación del programa “OMISOS INGRESO POR INFORMACION EXOGENA”.  El 5 de agosto de 2008, el Jefe de la División Fiscalización Tributaria elaboró oficio dirigido al actor señalando que de acuerdo con la información exógena de la entidad, sus ingresos, patrimonio bruto y consignaciones bancarias y/o consumos por el año gravable 2004, sobrepasaron los topes fijados en el artículo 8º del Decreto 4345 de 2004, lo cual lo convierte en declarante del

impuesto de renta y complementarios. En consecuencia, concluyó que no se tenía por cumplida dicha obligación.  La demandada expidió el emplazamiento para declarar No. 122382009000150 del 27 de abril de 2009, mediante el cual se le dio al accionante el término de un (1) mes contado a partir de la notificación de dicho acto, con el fin de que cumpliera con la obligación de presentar declaración tributaria de renta por el año gravable 2004.  El 24 de julio de 2009, la División de Gestión de Liquidación profirió la resolución sancionatoria No. 122412009000060 contra el solicitante por no haber presentado la declaración de renta por el año gravable 2004. En el mentado acto administrativo se indicó que: “La presente sanción se impone sin perjuicio de la facultad que tiene la Dirección Seccional para determinar el impuesto que realmente le corresponda". El 8 de octubre de 2013, el actor solicitó a la División de Gestión de Fiscalización DIAN - Montería, la “Restitución de Términos” del acto administrativo proferido en su contra (emplazamiento para declarar notificado por prensa La República el 30 de junio de 2009) y que se suspendieran los actos y hechos perturbadores, violatorios de su derecho al debido proceso. Lo anterior, con fundamento en que en el trámite administrativo no obraba certificación alguna de envío de la correspondencia a la dirección reportada por él en el RUT, como tampoco constancia de su recibo, con lo cual se vulneraba en forma fragante su derecho al debido proceso como quiera que no pudo

ejercer ninguna defensa y aportar en su momento la declaración requerida por la DIAN.  La entidad accionada, en principio, guardó silencio, razón por la cual el señor Garay Tovar protocolizó la configuración de un acto ficto presunto positivo, para lo cual aportó el “<<Formato de declaración jurada de silencio administrativo positivo>> diligenciado en Montería el 24 de octubre de 2014 al cual se acompaña Escritura Pública No. 765 de octubre 23 de 2014, a través de la cual se protocoliza silencio administrativo por parte de Narciso Segundo Garay Tovar.”.

En dicha minuta se expone que: i) la DIAN expidió el auto de apertura de 9 de abril de 2008, para efectos de hacer efectiva una sanción pecuniaria por presunto incumplimiento del deber de declarar; ii) dicho acto no fue notificado en debida forma, no obstante la DIAN ha pretendido continuar el proceso de cobro, y así se expidió la orden de emplazamiento para declarar el 7 de abril de 2009, lo cual llevó al compareciente a solicitar y obtener de las autoridades judiciales, vía tutela, que se ordenara a la DIAN la notificación en debida forma del auto de apertura ya mencionado, “como consecuencia de lo cual todo lo actuado a partir del mismo queda sin efectos”; iii) en atención a que la DIAN no ha dado cumplimiento a lo ordenado, formuló ante esa entidad solicitud de restitución de términos el 8 de octubre de 2013, y iv) hasta esta fecha no se ha obtenido respuesta alguna de la entidad oficial mencionada, lo cual hace

que se haya configurado el silencio administrativo positivo. Sin embargo, el 10 de noviembre de 2014, la DIAN, División de Gestión de Fiscalización, expidió la resolución de restitución de términos No. 004, en virtud de la cual le restituyó términos del Emplazamiento para Declarar No. 120632009000150 del 27 de abril de 2009.  Con fundamento en lo anterior, el accionante dirigió oficio el 22 de diciembre de 2014 a la División de Gestión Fiscalización de la DIAN - Montería, en donde presentó copia de la declaración de renta por el año gravable 2004, incluyendo la sanción del 10% propuesta en el emplazamiento de pago. Asimismo anexó copia de pago del 24 de septiembre de 2013 por valor de $235.000.  Igualmente, solicitó al Jefe de la División de Gestión de Cobranzas “el levantamiento de las medidas cautelares y archivo del proceso administrativo coactivo en su contra”, teniendo en cuenta que la sanción y liquidación de aforo por los cuales se le sigue proceso dejaron de existir debido a la restitución de términos configurada con ocasión del silencio administrativo positivo.  La demandada por medio de acto administrativo N° 11-242-698, el cual no fue aportado con la demanda y el oficio N° 112242 de fecha 9 de abril de 2015, negó el levantamiento de las medidas cautelares impuestas, por cuanto los actos administrativos que decretaron la sanción y la liquidación oficial de renta naturales - aforo, no han sido revocados por la División de Liquidación por

tanto la obligación tributaria existe dado que hasta la fecha dichos actos oficiales no han sido revocados. 1.3. Pretensiones Con fundamento en lo anteriormente expuesto, a título de pretensiones, solicitó que a la accionada: “1. Se le ordene que en un término perentorio le de aplicación a lo establecido en la resolución de términos No 004, fechada el día 10 de Noviembre de 2014.

2. Conforme a lo anterior se ordene la terminación del proceso con radicado IO2004-20099778 y proceso sancionatorio No 12241200900060 y liquidación oficial de renta naturales aforo No 1224122010000055”. 1.4. Actuación procesal Por auto de 23 de enero de 2017, el Juzgado Sexto Administrativo de Montería remitió por falta de competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Córdoba, quien en providencia de 13 de febrero de 2017, admitió la demanda y ordenó notificar al Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN1. 1.5. Contestación La contestación de la demanda por parte de la DIAN, fue allegada en forma extemporánea, por lo tanto, la misma se tiene por no realizada2. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 14 de marzo de 2017, accedió a las súplicas de la demanda por considerar que no se advierte el cumplimiento normativo al que alude la parte actora.

En consecuencia, ordenó a la Directora Seccional de Impuestos y Aduanas de Montería, o a quien haga sus veces, i) cumplir la Resolución de Restitución de

Términos No. 004 del 10 de noviembre de 2014, ii) la “exhortó” con el fin de que la Resolución de Restitución de Términos No. 004 del 10 de noviembre de 2014 surta efectos jurídicos al interior de los procesos de cobro coactivo adelantado con fundamento en la resolución sanción No. 122412009000060 y la liquidación oficial de renta naturalaforo N° 1224122010000055 y, finalmente, iii) no reconoció al abogado “Jorge Luis Vásquez Ferrer, como apoderado de la 1 Folio 23 2 De conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 32 del expediente. Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Montería, en razón a que el poder que obra a folio 40 carece de presentación personal por parte del mandante”. Como fundamento de su decisión explicó que “el trámite que se adelanta contra los obligados a declarar, que omitan el cumplimiento del deber de presentar la correspondiente declaración tributaria, se inicia con el emplazamiento para declarar, acto mediante el cual la Administración invita a los que previamente haya comprobado que están obligados, para que cumplan ese deber dentro del término de un (1) mes y les advierte las consecuencias en caso de persistir en su omisión. Y el resultado de no presentar la declaración respectiva, dentro del término, es la imposición de la sanción por no declarar. Acabado el procedimiento previsto en los citados artículos 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario, la administración puede determinar mediante liquidación oficial de aforo la obligación tributaria de quien no haya declarado, según lo dispuesto en

el artículo 717 ibídem, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar.” En cuanto al caso concreto concluyó que “la DIAN - Montería, División de Recaudación y Cobranzas se niega a darle efectividad material a la orden de restitución de términos, en consecuencia según da demanda, sigue contra el actor un proceso de cobro coactivo con fundamento en los siguientes actos administrativos: Resolución Sanción No. 122412009000060 y Liquidación oficial de renta naturalaforo N° 1224122010000055. Incluso, se niega a levantar las medidas cautelares impuestas al actor porque dichos actos no han sido revocados por la División de Liquidación. Persevera de esta forma la DIAN Montería, en un evidente desconocimiento de las normas que regulan los procedimientos administrativos, pues el decaimiento del acto administrativo, regulado expresamente en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, es una de las causas por las cuales los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria. Y opera de manera sobreviniente y por ministerio de la ley, al desaparecer los fundamentos fácticos o jurídicos que dieron lugar a su expedición. (…) En ese orden de ideas, es posible acceder a lo pretendido por el actor a través del medio de control impetrado, máxime cuando la misma autoridad fiscal pone de presente que la terminación del cobro coactivo que se le sigue al actor debe continuar porque hasta el momento el acto sancionatorio y la liquidación de aforo no han sido revocados. De tal forma que la orden impartida mediante el acto administrativo objeto de debate materialmente no se ha cumplido, pues pese a que el actor procedió a

presentar la declaración de renta por el año 2004, incluyendo la sanción del 10%, propuesta en el mandamiento de pago, se le sigue proceso de ejecución por los actos administrativos consecuenciales al emplazamiento indebidamente realizado en el año 2009, atendiendo las irregularidades advertidas y reconocidas por la misma DIAN”. cuenta la 1.7. Impugnación La parte accionada impugnó con la finalidad de obtener su revocatoria, para lo cual aludió que en la providencia de primera instancia no se reconoció personería jurídica al apoderado de la parte demandada dentro del presente trámite, por el hecho de que el poder otorgado por la mandante no tuvo presentación personal. Al respecto, aludió que ello es producto de error de transcripción de la oficina judicial de Montería, ya que si se observa el documento-poder, quien lo suscribe con su firma, tanto en el otorgamiento como en su presentación personal es la representante legal de la Dian Montería, Dra. Mariela Alzate Villarraga. Así mismo, alegó que los actos administrativos, correspondientes a la resolución sancionatoria No. 122412009000060 y la liquidación de Aforo No. 1224122010000055, no han sido revocados por el área de liquidación de la entidad, por lo cual manifestó que el demandante tiene las acciones contenciosa administrativa y constitucional para solicitar la protección de sus derechos, actividad que a la fecha el contribuyente Garay Tovar Narciso no ha impetrado. Por último, indicó que no se observa un perjuicio grave o inminente para el demandante, lo cual es requisito necesario para impetrar la acción de

cumplimiento. 1.8. Trámite del medio de control posterior a la impugnación En auto de 24 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba concedió la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionada contra la sentencia de 14 de marzo de 2017 y ordenó remitir el proceso a esta Corporación. Sin embargo, el apoderado del actor interpuso recurso de reposición contra la providencia que concedió la impugnación, el cual fue rechazado de plano por parte del Tribunal de primera instancia en auto de 15 de mayo de 2017, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 393 de 1997, al no ser susceptible de recursos.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Córdoba, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20113, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “… apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. Legitimación en la causa por pasiva En la parte resolutiva de la sentencia de 14 de marzo de 2017, no se reconoció al aquí impugnante, abogado Jorge Luis Vásquez Ferrer, como representante judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, toda vez que el

3 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” Tribunal en primera instancia advirtió que “el poder que obra a folio 40 carece de presentación personal por parte del mandante”. No obstante, revisado dicho mandato la Sala puede constatar que contrario a lo anterior obra la firma de la representante legal de la DIAN - Montería, Dra. Mariela Alzate Villarraga, tanto en su otorgamiento como en la diligencia de reconocimiento personal de dicho documento, razón por la cual la Sala revocará la orden que al respecto se impartió en primera instancia y en su lugar, se reconocerá la personería para actuar en el presente medio de control al abogado Jorge Luis Vásquez Ferrer, como representante judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. 2.3. Generalidades de la acción de cumplimiento4 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la

autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 4 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez (E). De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,

la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 5. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)6. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su

inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 5 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 6 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la

Constitución Política7. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa 8. Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuado el ejercicio del presente medio de control en relación con normas fundamentales, “pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas”9. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-0002013-00486-01 9 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello,

es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado10. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del

perjuicio…”11. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales12, imponer sanciones13, hacer efectivo los términos judiciales de los procesos14, o perseguir indemnizaciones15, 10 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 12 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 13 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 14 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 15 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos16, a menos que estén apropiados17; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo

previsto por el artículo 86 Superior18. 2.3.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos: La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera “busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal…”19, por su parte la segunda “procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”20 Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar: “Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración 16 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-0002015-00493-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 18 Sentencia ibídem. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25000-2004-0903-01(AP). 20 Sentencia ibídem. de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento”21. Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que ésta centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos. 2.4. Norma que se solicita acatar Corresponde a la Resolución de Restitución de Términos No. 004 del 10 de noviembre de 2014, en la cual la DIAN, División de Gestión de Fiscalización, que resolvió: “Primero Restituir términos de el (sic) Emplazamient