CE - 440012333000201400038011SENTENCIA20220422181203

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá , D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 44 001 23 33 000 2014 00038 01 (0 189 –201 7) Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros .

Demandado: E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva – Departamento de la Guajira.

Temas: Régimen de cesantías retroactivas en los servidores de la salud. Régimen anualizado del Fondo Nacional del Ahorro. Ley 6 de

1945. Decreto 3118 de 1968. Ley 10 de 1990. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Subsección “A” procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2016 , proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira , con la que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1

1.1. Pretensiones de la demanda.

Los señores Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González,

que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1

1.1. Pretensiones de la demanda.

Los señores Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra , Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herr era Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Santo Maldonado Verdecia , Maricela Millán Fuentes, Maril is Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez , por intermedio de apoderado judicia l, solicitaron declarar la nulidad del acto ficto o presunto resultado del silencio del Departamento de la Guajira ante las peticiones elevadas el 13 y 25 de enero, el 26 de marzo y el 30 de agosto de 2010, por medio de las cuales pidieron el reconocimient o y pago de l auxilio de cesantías.

1 Folios 1 a 14 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento solicit aron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas retroactivamente, descontando lo ya cancelado por el Fondo Nacional del Ahorro; así como el pago de

Bogotá D.C. – Colombia 2 A título de restablecimiento solicit aron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas retroactivamente, descontando lo ya cancelado por el Fondo Nacional del Ahorro; así como el pago de intereses moratorios e indexación de los valores correspondientes ; y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de acuerdo a la Ley 244 de 1995.

1.2. Hechos que fundamentan la demanda.

Indicó que l os demandantes previamente señalados, al momento de la radicación de la demanda, se encuentran prestando servicio en la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva – Departamento de la Guajira. Todos ellos, cuentan con afiliación en el Fondo Nacional del Aho rro en el régimen retroactivo de cesantías .

Los días 13 y 25 de enero, 26 de marzo y 30 de agosto de 2010, solicitaron al Departamento de la Guajira el reconocimiento, liquidación y pago del retroactivo del auxilio de cesantías desde la fecha de vinculación, peticiones que no fueron contestadas, con figurando así el silencio administrativo negativo.

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.

Considera n que con la actuación de la administración se ha presentado una vulneración de principios, derechos y deberes de orden constitucional, así como de las L eyes 10 y 50 de 1990 , 60 y 100 de 1993, 344 de 1996 y 715 de 2001 y decretos reglamentarios que determina n el reconocimiento y pago de prestaciones sociales para los servidores públicos del orden territorial y nacional, lo cual expuso con transcripciones in extenso de estas.

que determina n el reconocimiento y pago de prestaciones sociales para los servidores públicos del orden territorial y nacional, lo cual expuso con transcripciones in extenso de estas.

1.4. Contestación de la demanda.

El Departamento de la Guajira 2, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda; además, indicó que, de acuerdo con las certificaciones anexadas, los demandantes

2 Folios 117 al 120 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 prestaron servicio en el Hospital Santo Tomás de Villanueva el cual es una empresa social del estado con au tonomía administrativa y del orden municipal, razón por la cual, considera que el ente departamental no tiene legitimación en la causa por pasiva.

La E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva 3, actuando a través de abogado reconocido en el proceso, prese ntó oposición a las súplicas propuestas por los demandantes. Aseguró que si bien esta entidad se encargaba de la liquidación de las cesantías, era el Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, a quien le correspondía realizar de la consig nación en el Fondo Nacional del Ahorro. De igual manera, precisó que el Decreto 3118 de 1968, por medio del cual se creo el Fondo Nacional del Ahorro, no permite

le correspondía realizar de la consig nación en el Fondo Nacional del Ahorro. De igual manera, precisó que el Decreto 3118 de 1968, por medio del cual se creo el Fondo Nacional del Ahorro, no permite la liquidación de las cesantías de forma retroactiva.

1.5. Audiencia inicial. 4

En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de La Guajira desarrolló la audiencia inicial el 9 de marzo de 2016 , en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera:

«El litigio se contrae en determinar i) si los demandantes tienen o no derecho al reconocimiento, liquidación y pago al régimen de cesantías retroactivas entre lo pagado y lo que legalmente corresponde y, ii) verificar qué entidad es responsable de su liquidación y pago .» (sic)

1.6. Decisión de primera instancia objeto de a pelación. 5

En sentencia de 13 de octubre de 2016 , el Tribunal Administrativo de La Guajira negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

Como fundamento de lo anterior, estableció que la vinculación de los demandantes al Hospital Santo Tomás de Villanueva

3 Folios 133 al 135 del expediente. 4 Folios 157 a 159 y CD anexado a folio 161 del expediente. 5 Folios 227 a 240 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o

Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 correspondía al orden nacional y se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 , razón por la cual, el régimen de cesantías que les es aplicable es el previsto en el Decreto Ley 3118 de 1958, modificado por la Ley 432 de 1998 , es decir el correspondiente a los afiliados al Fo ndo Nacional del Ahorro, régimen anualizado y no retroacti vo.

1.7. Recurso de apelación. 6

Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra, Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herrera Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Santo Maldonado Verdecia, Maricela Millán Fuentes, Marilis Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez , a través de apoderado, propus ieron recurso de apelación en contra de la sentencia previamente descrita; como fundamento indicaron que no se comparte la apreciación del Tribunal Adminis trativo de la Guajira en lo que tiene que ver al régimen aplicable a los actores, pues a su juicio estos son servidores del nivel territorial.

previamente descrita; como fundamento indicaron que no se comparte la apreciación del Tribunal Adminis trativo de la Guajira en lo que tiene que ver al régimen aplicable a los actores, pues a su juicio estos son servidores del nivel territorial.

En ese sentido, consideran que por tratarse de trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que se les respete el régimen retroactivo de cesantías. De igual manera señal aron que la vinculación se hizo con el Hospital Santo Tomás de Villanueva , el cual estaba adscrito al Departamento de la Guaj ira y que la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro se dio de forma obligatoria.

A lo anterior , agreg aron que en un caso similar que cursó en el Consejo de Estado con el radicado 44001 -23 -31 -000 -2000 -0071101 ( 5329 -2002 ), se acogieron las pretensiones de los demandantes y se condenó al hospital San Agustín de Fonseca de la Guajira a

6 Folios 244 a 247 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 reconocer las cesantías retroactivas. Por último, solicitaron se revoque la condena en costas, pues no existió mala fe por parte de los actore s.

Bogotá D.C. – Colombia 5 reconocer las cesantías retroactivas. Por último, solicitaron se revoque la condena en costas, pues no existió mala fe por parte de los actore s.

1.8. Trámite correspondiente a la segunda instancia

El apoderado de los demandantes 7, presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos y peticiones puestos en consideración en el escrito de apelación.

La E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva 8 allegó escrito en el que realizó una síntesis de la sentencia de primera instancia y precis ó que el ente de salud no es el responsable por la consignación o pago de las cesantías.

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de E stado 9 presentó concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Como fundamento, indicó que se probó que los demandantes fueron afiliados al Fondo Nacional del Ahorro previo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo t anto no hay lugar al reconocimiento de cesantías retroactivas.

Adicionalmente, considera que no se realizó ponderación alguna sobre conductas que llevaran a condenar en costas a la parte vencida, razón por la cual solicitó modificar dicha condena.

El Departamento de la Guajira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación

7 Folios 273 y 274 del expediente. 8 Folios 282 al 285 del expediente. 9 Folios 288 al 299 del expediente. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en pr imera instancia por los tribunales administrativos […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia , razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a lo descrito en el recurso de apelación presentado.

2.2. Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

1. ¿Los demandantes 12 tienen derecho al reconocimiento y pago sus cesantías de acuerdo al régimen retroactivo? Así mismo, ¿Es

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

1. ¿Los demandantes 12 tienen derecho al reconocimiento y pago sus cesantías de acuerdo al régimen retroactivo? Así mismo, ¿Es posible condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías a favor de aquellos ?

2. ¿Procede la modificación de la condena en costas?

Para resolver lo anterior , la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos , (ii) régimen de cesantías en el sector salud y (i ii) análisis del caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial.

2.3.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos.

11 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 12 Francisco Núñez Salinas, Wilfrido Celedón González, Arilda López Sierra, Libis Leonor Guerra Vega, Neira Luz Rodríguez Cataño, Pedro Herrera Manjarrez, Juana Isabel Damián Martínez, Natividad Saurith Maestre, Enrique Sant o Maldonado Verdecia, Maricela Millán Fuentes, Marilis Leonor Quintero Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Quintero, Blanca Elena Ramírez Bernuy, Claudia María Ovalle Camelo y Urilda Ramírez Martínez .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 La Ley 6ª de 1945 , en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 13. Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios .14

Mediante la Ley 65 de 1946 , se modif icaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación 15; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era

administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado .

Más adelante, con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público,

13 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: // a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]. » 14 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 15 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo

15 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 ordenando que se debían liquidar y entregar a este las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, supe rintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el person al civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente:

«Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y

«Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. »

De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado , del cual encontramos sus características en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 :

«Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicio nal de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individualNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individualNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] »

A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998 16 qu e amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así:

«Artículo 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el

partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fond o Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. »

Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia ( 31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 17, en la cual se argumentó:

16 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 17 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23 -31 -000 -2011 -00628 -01(0528 -2014) CE -SUJ2 -004 -16.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías , al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.[…] »

2.4. El régimen de cesantías en el sector salud.

Como primera cuestión, se debe recordar que el Sistema Nacional de Salud en Colombia se administraba de manera centralizada, por tanto, las entidades de salud, así como sus empleados, se encontraban en dependen cia administrativa y financiera de la Rama Ejecutiva, situación que comenzó a reorganizarse con la expedición del Decreto 2470 de 1968 , que en su artículo 32 creó los Servicios Seccionales de Salud, los cuales, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 56 de 1975 , funcionaron como Dependencias Técnicas del Ministerio de Salud Pública.

Ahora bien, los empleados públicos de las entidades que componen

Seccionales de Salud, los cuales, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 56 de 1975 , funcionaron como Dependencias Técnicas del Ministerio de Salud Pública.

Ahora bien, los empleados públicos de las entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud, vinculados con anterioridad a 1990 son del orden territorial, así lo def inió la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar que « los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales» 18, y, por tanto, sus cesantías se liquidan de acuerdo a lo establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, es decir con el régimen retroactivo, así como se explicó en el acápite anterior.

Lo anterior es coherente con el articulo 30 de la Ley 10 de 1990 en donde se precisó que a partir de la vigencia de esta norma «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el

18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C-231. Sentencia de 4 de mayo de 1993.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 mismo régimen prestacional de los empleados públicos del or den

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 mismo régimen prestacional de los empleados públicos del or den nacional .». Ello quiere decir que, previo a esta ley, los empleados territoriales del sector salud aún eran beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, sin embargo, con el desmonte gradual del mencionado régimen pasarían a la liquidación y cons ignación de cesantías de manera anualizada, situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993.

Vale la pena recordar que, el empleado público que se encontrara en el régimen de cesantías retroactivas y que no manifestara su interés en cambiar al régimen anualizado, seguiría en el primero hasta la terminación de su vinculo laboral, momento en el cual se realizaría la liquidación del respectivo auxilio.

2.5. Caso concreto.

Revisado el expediente, la Sala encuentra probad o que entre los demandantes y el Hospital Santo Tomás de Villanueva (La Guajira) , existió vinculo laboral, de igual forma, que fueron afiliados al Fondo

Nacional del Ahorro :

DEMANDANTE

TIEMPO DE SERVICIO19 AFILIACIÓN AL FNA 20

VINCULACIÓN

ESTADO DE

LA

VINCULACIÓN

DESDE RETIRO DE

CESANTÍAS

PEDRO HERRERA

MANJARREZ 1/07/1967 VIGENTE 1969 CRÉDITO

HIPOTECARIO

LIBIS LEONOR

GUERRA VEGA 1/12/1972 VIGENTE 1972 CRÉDITO

HIPOTECARIO

FRANCISCO NÚÑEZ

HIPOTECARIO

LIBIS LEONOR

GUERRA VEGA 1/12/1972 VIGENTE 1972 CRÉDITO

HIPOTECARIO

FRANCISCO NÚÑEZ

SALINAS 24/09/1975 VIGENTE 1975 CRÉDITO

HIPOTECARIO

BLANCA ELENA

RAMÍREZ BERNUY 20/05/1976 RETIRADA30/06/2009 1976 CRÉDITO

HIPOTECARIO

19 Información extraída de certificados laborales allegados a folios 18 a 46 del expediente. 20 Según se constató en certificados y extractos expedidos por el FNA visibles a folios 185 a 186, corroborado con extractos allegados en CD ubicado en el folio 187 del expediente y a la información allegada a través de correo electrónico y visible en el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

NATIVIDAD SAURITH

MAESTRE 1/09/1976 VIGENTE 1985 CRÉDITO

HIPOTECARIO

JUANA ISABEL

DAMIÁN MARTÍNEZ 12/11/1976 VIGENTE 1976 CRÉDITO

HIPOTECARIO

MARILIS QUINTERO

QUINTERO 1/05/1978 VIGENTE 1978 CRÉDITO

HIPOTECARIO

URILDA MARÍA

HIPOTECARIO

MARILIS QUINTERO

QUINTERO 1/05/1978 VIGENTE 1978 CRÉDITO

HIPOTECARIO

URILDA MARÍA

RAMÍREZ MARTÍNEZ 1/01/1980 RETIRADA30/02/2009 1980 CRÉDITO

HIPOTECARIO

NEIRA LUZ

RODRÍGUEZ CATAÑO 9/01/1981 VIGENTE 1981 CRÉDITO

HIPOTECARIO

MARICELA MILLÁN

FUENTES 1/10/1982 VIGENTE 1982 CRÉDITO

HIPOTECARIO

WILFRIDO CELEDÓN

GONZÁLEZ 3/10/1986 VIGENTE 1985 CRÉDITO

HIPOTECARIO

ENRIQUE SANTO

MALDONADO 1/07/1988 VIGENTE 1988 CRÉDITO

HIPOTECARIO

ARILDA MARÍA LÓPEZ

SIERRA 10/08/1992 VIGENTE 1992 CRÉDITO

HIPOTECARIO

CLAUDIA MARÍA

OVALLE CAMELO 10/08/1992 VIGENTE 1992 CRÉDITO

HIPOTECARIO

Lo anterior lleva a demostrar que las cesantías de los demandantes fueron consignadas a un fondo administrador, dentro de la cuenta individual de cada trabajador, y que además, fueron utilizadas por cada uno para pagar créditos hipotecarios.

El 13 y 27 de enero y el 26 de marzo de 2010, a través de apoderado, los hoy demandantes solicitaron al Gerente de la ESE Hospital Santo Tomás de Villanueva (La Guajira) “el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad en las

apoderado, los hoy demandantes solicitaron al Gerente de la ESE Hospital Santo Tomás de Villanueva (La Guajira) “el reconocimiento, liquidación y pago de la retroactividad en las cesantías”. 21 Similar pe tición se ra dicó ante la Gobernación de la Guajira el 30 de julio de 2010 .

La Gobernación de La Guajira y la E.S.E. Hospital Santo Tomás de Villanueva guardaron silencio a nte las peticiones elevadas.

De acuerdo con todo lo anterior, se observa que los demandantes se vincul aron como emplead os públic os del sector salud con

21 Folio 49 y 5 2 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 44001 23 33 000 2014 00038 01

Demandante: Francisco Núñez Salinas y otros

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 anterioridad a 1996 ,