CE - 440012333000201600042011SENTENCIA20220823113122

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante: CARLOS ALBERTO CERCHIARO 1 PELÁEZ

Demandado: E.S.E . HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DEL

PILAR DE BARRANCAS

Temas: Relación laboral encubierta o subyacente . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada en contra de la sentencia del 22 de marzo de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez en contra de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2. 2.1.1. P retensiones.

El señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez , por intermedio de

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2. 2.1.1. P retensiones.

El señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido el of icio sin número del 6 de marzo de 2015 por medio del cual la entidad accionada negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

1 Información que se extrae de la fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor. Ver folio 50. 2 Folios 1 a 33 cuaderno 1. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Como consecuenci a de l o anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare la existencia de un contrato reali dad desde el 1º de junio de 2006 al 31 de julio de 2014 ; así como también se paguen todas las prestaciones sociales percibidas por los empleados de planta de la entidad; igualmente, se rembolse n los porcentajes de cotización de pensión y salud que le

también se paguen todas las prestaciones sociales percibidas por los empleados de planta de la entidad; igualmente, se rembolse n los porcentajes de cotización de pensión y salud que le correspondía realizar ; además de todos los descuentos por concepto de rete fuente y estampilla prouniversidad ; asimismo se condene al pago de los subsidios familiar a que tenía derecho; ello durante todo el tiempo en que perduro el vínculo laboral ; sumas debidamente actualizadas .4

Por último, se condene a la entidad accionada en costas y agencias en derecho .

2.1.2 . Hechos.

Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. El señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez laboró en la E.S.E.

Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas , como facturador , jefe de sistemas y encargado de sistematización y validación de datos desde el 1º de junio de 2006 al 31 de julio de 2014 , por medio de órdenes de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales .

2. Indicó que desempeñó las labores de manera personal en atención al cumplimiento de un horario de trabajo , que se encontraba subordinado a las órdenes impartidas por la directora de la entidad y percibía remuneración como contraprestación.

3. Asimismo, que la entidad accionada le adeudaba los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011; febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre

contraprestación.

3. Asimismo, que la entidad accionada le adeudaba los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011; febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y enero, febrero , marzo, abril, mayo, junio y julio del 2014; así como también los inte reses moratorios.

4 Es de advertir que la parte accionante en el acápite de pretensiones no hizo alusión a que se le los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, novi embre y diciembre de 2011; febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del 2014; así como también los intereses moratorios, sin embargo una vez analizada la reclamación, se tiene que allí si lgo solicitó.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

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4. Por lo anterior, el 20 de enero de 2015 requirió a la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales ; así como el reembolso de los aportes a la seguridad social ; los descuentos por concepto de retención en la fuente; el pago de los meses adeudados y sus respectivos intereses moratorios, petición que fue desatada

de las prestaciones sociales ; así como el reembolso de los aportes a la seguridad social ; los descuentos por concepto de retención en la fuente; el pago de los meses adeudados y sus respectivos intereses moratorios, petición que fue desatada negativamente por medio de oficio sin númer o del 6 de marzo de 2015 .

2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 2°, 4°, 6°, 25°, 48°, 53, 58° y 122° de la Constitución Política ; 87 num eral 1°, 138, 152, 156 de la Ley 1437 del 2011 ;39 de la Ley 80 de 1993 ; 2° del Decreto 3078 del 2008 que modificó y adicionó el Decreto 2400 de 1968 ; Decreto 3135 de 1968 adicionado por el Decreto 3148 de 1968 y reglamentado mediante el Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 2127 de 1945 .

En el concepto de violación señaló que se transgredieron las disposiciones en cita, al considerar que mantuvo una relación laboral con la entidad accionada , puesto que fue subordinado, debía cumplir un horario de trabajo y recibió una remuneración mensual como c ontraprestación.

En esa medida , estimaba que la entidad accionada se encontraba en la obligación de pagar todas las prestaciones sociales .

2.2. Contestación de la demanda.

La E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la

2.2. Contestación de la demanda.

La E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas 5, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la demanda al considerar que no existió una relación laboral entre las partes, pues el accionante no se vinculó a la entidad de manera legal y reglamentaria, pues su relación fue meramente contractual , circunstancia que se podía acreditar por medio de los contratos de prestación de se rvicios allegados al plenario, los cuales se regían por el numeral 3º del artículo 32 , de la Le y 80 de 1993 .

En e se sentido , no habría lugar a reconocer y pagar las prestaciones sociales deprecadas .

2.3. Trámite en primera instancia.

5 Folios 1 a 13 del cuaderno 2.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 El Tribunal Administrativo de la Guajira , en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 22 de noviembre de 2016 6, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las exce pciones previas indicó que no fueron propuestas ; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos:

tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las exce pciones previas indicó que no fueron propuestas ; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] Determinar si entre el señor Carlos Alberto Cerchiario Peláez y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas, existió una verdadera relac ión laboral simulada bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios. En caso positivo, si es procedente la declaratoria de nulidad del acto acusado, así como el reconocimiento y pago de todos los emolumentos derivados de la pretendida relaci ón laboral .»

2.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante sentencia del 22 de marzo de 2018 7 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que nulitó el acto administrativo contenido en el oficio 6 de marzo de 2015; a título de restablecimiento ordenó a la entidad accionada pagar las prestaciones sociales ; así como también trasladar a l fondo de pensiones las diferencias de los aportes realizados por el contratista y que debió efectuar la entidad accionada en calidad de empleador a, para lo cual el accionante debía acreditar las cotizaciones realizadas durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho tendría la carga de cancelar o completar según el caso el porcentaje que le correspondía como trabajador; ordenó a la entidad accionada pagar a favor del actor los meses de julio a diciemb re de 2011; enero, febrero, noviembre y diciembre de 2012;

porcentaje que le correspondía como trabajador; ordenó a la entidad accionada pagar a favor del actor los meses de julio a diciemb re de 2011; enero, febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y de enero de 2014 julio de la misma anualidad; denegó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Ahora bien, en cuanto a la tacha de la declarante Ayelis Karina Fonseca Bonill a descartó cualquier tipo de interés directo en las resulta s del proceso al solo fungir como testigo dentro del proceso promovido por la señora Dialinne Fonseca Meza, en tanto su testimonio resultó coherente con el acervo probatorio allegado al plenario.

Por otro lado, en relación con la declarante Dialinne Fonseca Meza,

6 Folio 188 a 191 cuaderno 2. 7 Folios 217 a 233 cuaderno 2 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 estimó , que si bien tienen curso un proceso contra la entidad, su exposición de los hechos motivo de la demanda guardaban total coherencia y e xactitud con los demás elementos probatorios aportados dentro del plenario, en ese orden no procedía tacha

estimó , que si bien tienen curso un proceso contra la entidad, su exposición de los hechos motivo de la demanda guardaban total coherencia y e xactitud con los demás elementos probatorios aportados dentro del plenario, en ese orden no procedía tacha alguna en virtud de los principio s de equidad y de la sana crítica.

En torno a la prestación personal del servicio , indicó que conforme al acervo probatorio se demostró que el accionante prestó sus servicios de manera personal en las instalaciones de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas por medio de diversas órdenes de prestación de servicios.

En ese sentido , advirtió que si bien la entidad accionada certificó que el accionante prestó sus servicios del 1º de junio de 2006 hasta el 30 de marzo 2008 , a través de la cooperativa de trabajo asociado Solsalud y con posterioridad desde el primero de marzo de 2009 hasta el 30 agosto del mismo año por medio de la empresa de servicios temporales ESETEM, lo cierto e ra que no se demostró que las aludidas empresas hubieran suscrito convenios con la entidad accionada, razón por la cual descartaba dichos períodos, a efectos de reconocimiento de la relación laboral entre las partes.

En cuanto al elemento de subordinación indicó que se debía tener en cuenta que el actor laboró de mane ra continua e ininterrumpida desde el 1 º de septiembre de 2009 hasta el 31 de julio de 2014 como auxiliar de facturación, jefe de área de sistemas y de sistematización y validación de datos, circunstancias que le permitían inferir qué se configuró tal elemento , puesto que debía

como auxiliar de facturación, jefe de área de sistemas y de sistematización y validación de datos, circunstancias que le permitían inferir qué se configuró tal elemento , puesto que debía desplegar ciertas funciones indispensables para el desarrollo de la tarea encomendada, lo cual desbordaba la esfera de la coordinación de actividades para el buen funcionamiento administrativo de la entidad .

En ese orden , en sentir del a quo la entidad accionada no podía utilizar la figura de contratos de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas de carácter permanente, por cuanto se convertía en una práctica contraria a las disposiciones normativas .

Así las cosas, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas declaró la existencia de la relación laboral entre las partes entre el 1º de septiembre de 2009 al 31 de julio de 2014, por cuanto las actividades ejecutadas por la naturaleza misma se encontraban ligadas al componente misional de la entidad acciona da, circunstancias que desvirtuaban la autonomía eNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 independencia con la que se prestó el servicio , máxime cuando se demostró que cumplía un horario determinado y que percibía remuneración o contraprestación económica por la ejecución de las labores para la s cuales fue contratado.

6 independencia con la que se prestó el servicio , máxime cuando se demostró que cumplía un horario determinado y que percibía remuneración o contraprestación económica por la ejecución de las labores para la s cuales fue contratado.

Con relación a la prescripción , expresó que el período comprendido entre el 1º de abril de 2008 hasta el 28 de febrero de 2009 oper ó el fenómeno , toda vez que la reclamación no se presentó en término, esto es, el 20 de enero de 2015 , no obstante, no ocurría lo mismo respecto del interregno comprendido entre el 1º de septiembre de 2009 hasta el 31 de julio de 2014 , dado que la reclamación se presentó dentro de los 3 años .

Ahora , respecto de los valores por concepto de retención en la fuente, estampilla pro -universidad y el ICA por servicios, indicó que no resultaba dable exigir su devolución , puesto que fueron aplicados durante el tiempo de la relación laboral en virtud de un contrato de trabajo entre las partes .

Finalmente, ordenó los pagos correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2011; enero, febrero, noviembre y diciembre de 2012; diciembre de 2013 y enero a julio de 2014; comoquiera que fue un hecho pacíficamente admitido por la entidad accionada , a través de la cert ificación expedida el 17 de septiembre de 2014.

2.5 Recurso de apelación.

La E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas 8 mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al

2.5 Recurso de apelación.

La E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas 8 mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que nunca existió subordinación o dependencia por parte de la entidad, toda vez que no impartió órdenes a través de un superior jerárquico, circunstancia que se podía demostrar por medio de las declaraciones rendidas por la señora Rosa María Cerchar Sarmiento y el señor Hermes Romero Saltar én.

De otra parte , afirmó que no era cierto cuando se adujo que de manera abusiva y arbitraria la entidad se aprovechó de su posición dominante respecto al contratista para celebrar distintas órdenes de prestación de servicio s, puesto que en virtud del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 se encontraba facultada para contratar , a través de dicha modalidad .

En ese orden, para declarar el contrato realidad resultaba

8 Folio 245 a 2551 del cuaderno 2.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 indispensable que se demostrara n de manera conjunta los tres elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación y la continuada subo rdinación o dependencia, est a últim a fundamental para

7 indispensable que se demostrara n de manera conjunta los tres elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación y la continuada subo rdinación o dependencia, est a últim a fundamental para declarar la existencia del vínculo, elemento que en sentir de la entidad apelante no demostró el actor.

Bajo esas condiciones , podía existir entre el contratante y el contratista una relación de coordinación de actividades , de modo que , este último se sometía a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual podría incluir el cumplimiento de un horario, el hecho de recibir una serie de instrucciones por parte de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, circunstancias que no implica ban necesariamente la configuración del elemento de subordinación.

Por otra parte, sostuvo que la entidad contrató al accionante por la necesidad del servicio , puesto que no contaba en su planta de personal con un cargo que desplegara las funciones de facturador y jefe de sistemas. En esa medida no existía dentro de la planta global algún emple ado que ejerciera las mismas actividades desarrolladas por el actor , por ende no se podía predicar de trato discriminatorio o la vulneración al derecho de igualdad .

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos de 28 de febrero de 2018 9 y 17 de agosto de la misma anualidad 10, se admiti ó el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, res pectivamente.

anualidad 10, se admiti ó el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, res pectivamente.

La parte accionante , l a entidad accionada y el ministerio público 11 guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

9 Folio 282 del cuaderno 2. 10 Folio 284 del cuaderno 2. 11 Folio 289 del cuaderno 2.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 13 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como lo es en el presente asunto.

circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como lo es en el presente asunto.

En el asunto objeto de estudio la parte accionada es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación.

3.3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente:

¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral entre el señor Carlos Alberto Cerchiaro Peláez y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora del Pilar de Barrancas con ocasión de las órdenes de servicios suscritas entre las partes, derivada además de la intermediación laboral , o si en efecto, el a quo incurrió en alguna imprecisión?

12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [… ]». 13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los

13 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin emb argo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en c ostas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promove r incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

3.4.1 De la relación laboral encubierta o subyacente

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y mó vil proporcional a la cantidad y

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y mó vil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 14 constituye, j unto con otros principios convencionales, 15 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (u no de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge c omo un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo

tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

14 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociale s y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una activi dad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En ningún caso estos contratos generan relación labo ral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa,

10 En ningún caso estos contratos generan relación labo ral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obliga ción de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a sa ber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S2 -2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la n ecesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declara toria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de uni ficación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación

y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de uni ficación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestac ión de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001 -23 -33 -000 -2016 -00042 -01 (6204 -2018)

Demandante : Carlos Alberto Cerchiaro Peláez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o t areas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen

11 del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o t areas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó qu