CE - 440012340000201700015011SENTENCIA20220518232833

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019)

Demandante: José Javier Martínez Brito

Demandado: Departamento de La Guajira

Temas: Relación laboral subyacente o encubierta, funcionario de hecho , prestaciones sociales

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto po r la parte deman dante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, de 17 de julio de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano José Javier Martínez Brito , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declar ara la nulidad de l acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición radicada el 12 de agosto de 2016 ante el gobernador de

formuló demanda en orden a que se declar ara la nulidad de l acto administrativo ficto o presunto derivado de la petición radicada el 12 de agosto de 2016 ante el gobernador de La Guajira, y mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de una indemnización por las labores de celador en la institución educativa María Auxiliadora , sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar , desde el 8 de junio de 1996 «hasta el fallo de segunda instancia inclusive».

Asimismo, pidió declarar la nulidad del oficio 9.TH.43.1-120, de 11 de julio de 2016, a través del cual el alcalde del municipio «negó el reconocimiento y pago de la indemnización (...) al señor José Javier Martínez Brit o, por su labor realizada como celador de la institución educativa María Auxiliadora sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar».2

Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019)

Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) se ordene el reconocimiento y pago de una indemnización por el valor correspondiente a los salarios, primas, vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, aportes de salud, aportes de pensión, indemnización moratoria y dem ás emolumentos laborales causados y no cancelados, «desde el 8 de junio de 1996 hasta que se profiera fallo definitivo»; ii) se ordene

de pensión, indemnización moratoria y dem ás emolumentos laborales causados y no cancelados, «desde el 8 de junio de 1996 hasta que se profiera fallo definitivo»; ii) se ordene el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor José Javier Martínez Brito, por haber laborado más de 20 años como funcionario pú blico de hecho; y, iii) d ar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

1.1.2. Hechos:

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. Desde el 8 de junio de 1996, el señor José Javier Martínez Brito, por órdenes expresas de la entonces rectora de la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen, del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), ingresó a laborar como celador.

1. Como contraprestación por sus servicios, al señor Martínez Brito se le entregó una habitación para que residiera, junto a su familia, dentro del plantel educativo.

1. Durante el tiempo ininterrumpido en que ha servido a la institución educativa, el señor Martínez Brito ha recibido órdenes de todos los rectores , los cuales le exigían «el cumplimiento de sus deberes como cualquier funcionario público (sic)».

1. En los meses de julio y agosto de 2016, el señor Martínez Brito presentó derecho de petición ante la Gobernación de La Guajira y la Alcaldía de San Juan del Cesar, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente a todos los

petición ante la Gobernación de La Guajira y la Alcaldía de San Juan del Cesar, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente a todos los salarios y prestaciones sociales derivadas del tiempo trabajado para el plantel educativo.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Se citan como normas violadas los artículos 2, 6, 25 y 53 de la Constitución; 8 del Decreto 3135 de 1968; 52 del Decreto 1045 de 1978; los decretos 2733 de 1959, 2351 de 1965; la Ley 50 de 1990 y «244» (sic).

Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente:

1. El principio de la realidad sobre las formalidades establecidas en los sujetos de la relación laboral reconoce un mínimo vital móvil, proporcional a la calidad y cantidad del trabajo, como también a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

1. Los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, toda vez que los entes territoriales, al establecer que no adeudan ningún tipo de dinero por concepto laboral, se apartan de la realidad, pues si bien es cierto no existe ningún tipo de nombramiento de carácter formal, «no es menos cierto que [el demandante] siempre estuvo realizando unas labores propias de un empleado público bajo el conocimiento de las entidades demandadas3

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Demandante: José Javier Martínez Brito

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Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y así su vinculación haya sido de tipo irregular, no exonera a estas del pago de todas y cada una de las acreencias laborales».

1. Los entes territoriales tienen la obligación de garantizar que los derechos y prestaciones derivadas de la relación laboral sean concebidos de manera eficiente y oportuna, tomando como base la Constitución y la filosofía para la cual fueron creados.

1. El artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 estableció que los empleados y obreros de carácter nacional gozarían de auxilio de cesantías en razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio. Por su parte, e l artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 dispuso que los funcionarios a quienes se les aplica ese decreto tienen derecho a una prima de servicio anual equivalente a 30 días de remuneración, que se paga en los primeros 15 días del mes de julio y diciembre de cada año. Asimismo, el artículo 8.º de la Ley 3131 de 1968 consagra que los empleados o trabajadores oficiales tienen derecho a 15 días hábiles de vacaciones.

1. Debe tenerse en cuenta la sentencia del Consejo de Estado de 28 de julio de 2005, atinente a los denominados funcionarios o empleados de hecho.

1.2. Contestación de la demanda

El departamento de La Guajira, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las siguientes razones:1

1. El señor José Javier Martínez Brito nunca ha mantenido una relación contractual con el departamento de La Guajira.

El departamento de La Guajira, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las siguientes razones:1

1. El señor José Javier Martínez Brito nunca ha mantenido una relación contractual con el departamento de La Guajira.

1. Existe prohibición expresa del Decreto 1222 de 1986 de vincular funcionarios a la Administración departamental en la forma pretendida por el accionante.

1. Los empleados públicos se vinculan a la Administración a través de concurso de méritos y los trabajadores oficiales lo hacen por contratación de índole laboral, siendo que el actor José Javier Martínez Brito no se ha vinculado de ninguna de las formas.

1. No existe la menor duda de que el señor José Javier Martínez Brito no fue vinculado a la Administración departamental para desarrollar una labor de celaduría, como lo afirma , presuntamente, mediante un contrato de trabajo.

1. Propuso como excepciones i) inexistencia de la obligación, puesto que el demandante nunca ha tenido relación contractual con el departamento; ii) cobro de lo no debido, por cuanto al no existir vínculo contractual o laboral, podría configurarse un enriquecimiento sin justa causa q ue deterioraría el patrimonio público; y iii) inexistencia de la solidaridad pretendida, dado que las funciones desarrolladas por el demandante son ajenas a las del orden funcional y orgánico del departamento.

1 Folios 41 al 46, que se repite en folios 47 al 52.4

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Demandante: José Javier Martínez Brito

1 Folios 41 al 46, que se repite en folios 47 al 52.4

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Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3. La audiencia inicial2

El 18 de abril de 2018, mediante acta número 2018 -015, la magistrada sustanciadora del proceso fijó el litigio en los siguientes términos:

Si procede declarar la nulidad del acto administrativo demandado -acto ficto presunto derivado de la petición adiada 12 de agosto de 2016 formulada ante el Departamento de la Guajira-, y si la asiste al señor JOSÉ JAVIER MARTÍNEZ BRITO, a título de indemnización, el derecho al reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales so licitados en la demanda, causados por el periodo en el que ha fungido como funcionario de hecho en calidad de celador dentro de la institución educativa María Auxiliadora sede Nuestra Señora del Carmen, ubicada en el municipio de San Juan del Cesar, La Guajira.

1.4. La sentencia apelada3

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de La Guajira, de 17 de julio de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes:

1. De acuerdo con la certificación expedida por a la Secretaría de Educación del

de 17 de julio de 2019, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes:

1. De acuerdo con la certificación expedida por a la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen, el cargo de celador no existe. Además, los cargos de celador que se encuentran adscritos a ese plantel, y en los que no se especifica la sede donde se presta el servicio, no se encuentran vacantes, sino que son ocupados por personas que, en el peor de los casos, llevan más de 20 años de vinculación laboral.

1. A pesar de lo relatado por los testigos en relación con el ejercicio de actividades de celador en forma irregular por parte del demandante, no es posible demostrar la existencia de las funciones debidamente reglamentadas por la inexistencia del cargo en el departamento de La Guajira.

1. Si bien los testigos coinciden en afirmar que el demandante recibía órdenes de la señora Clotilde Urbina de Carrillo, de quien dice n cumplió funciones administrativas dentro del plantel, no hay evidencia de que esta tuviera competencia nominadora; por lo tanto, si el señor Martínez Brito desempeñó alguna labor en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen, lo cierto es que la prestó a un particular, y no a la

Administración.

1. El demandante no logró acreditar que la remuneración por sus servicios como celador proviniera de los recursos del de partamento; por el contrario, las declaraciones de los testigos señalan que aquel no recibía ninguna contraprestación económica, sino que eran los docentes del centro quienes reunían dinero como ayuda para este.

proviniera de los recursos del de partamento; por el contrario, las declaraciones de los testigos señalan que aquel no recibía ninguna contraprestación económica, sino que eran los docentes del centro quienes reunían dinero como ayuda para este.

1. El actor tampoco pudo demostrar que ejercía sus funciones en las mismas condiciones que un funcionario de la entidad, pues, se itera, no se acreditó la existencia del cargo de celador en la planta de personal de la entidad demandada.

2 Folios 66 al 68. 3 Folios 182 al 189.5

Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019)

Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) En definitiva, a l no poder demostrarse la existencia del cargo dentro de la entidad demandada, el ejercicio de funciones de forma irregular y el desempeño de funciones en igualdad de condiciones que el personal de planta, cabe concluir que el señor Martínez Brito no reúne las condiciones para que sea declarado un funcionario de hecho.

1.5. El recurso de apelación

E señor José Javier Martínez Brito, por conducto de apoderado, interpuso el recurso de apelación4 contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla para acceder a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

1. Sí ejerció labores de celaduría y portería en el plantel educativo María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar, como se deduce de las declaraciones de los testigos obrantes en el proceso.

1. Sí ejerció labores de celaduría y portería en el plantel educativo María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar, como se deduce de las declaraciones de los testigos obrantes en el proceso.

1. Fue vinculado a la Administración de forma irregular «en su calidad de celador viviente y portero» de la institución educativa María Auxiliadora, sede nuestra señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar.

1. El cargo de celador y portero sí existe en la planta de personal del departamento de La Guajira, por lo que la entidad demandada omitió su deber de realizar el respectivo nombramiento.

1. El «tema de otorgar vivienda a cambio de celaduría o portería» es un hecho sistemático en todo el departamento de La Guajira.

1. A pesar de existir norma expresa que señala taxativamente que el pago en especie no puede sobrepasar el 25% de lo devengado, la entidad demandada hizo caso omiso.

1. Comoquiera que su vinculación se llevó a cabo de manera irregular, es decir, «sin un acto administrativo que avale sus funciones», tiene derecho a recibir una indemnización equivalente «a lo que debió haber percibido por concepto de salarios y demás prestaciones laborales por los 23 años en la administración».

1. No propuso excepciones.

1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

Las partes, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según informe visible en el folio 211 del expediente.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para

guardaron silencio, según informe visible en el folio 211 del expediente.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido

4 Folios 192 al 200.6

Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019)

Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación.

2.2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandante en la alzada, corresponde a la Sala resolver si el señor José Javier Martínez Brito ostentó la calidad de funcionario de hecho de la entidad demandada, por desempeñarse, presuntamente, como celador en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) y, como consecuencia de ello, si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 8 de junio de 1996 y la fecha de presentación de la demanda.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, se regulan tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico

2.3. Marco normativo y jurisprudencial

Conforme al ordenamiento jurídico colombiano, se regulan tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria;5 ii) la laboral contractual;6 y, iii) la contractual o de prestación de servicios.7

La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…).

Esta subsección, en oportunidades anteriores,8 ha definido la calidad de empleado público como aquella persona que es designada «(...) para ejercer un empleo y (ha) tomado posesión del mismo (sic)». En igual sentido, ha señalado que los elementos para determinar

5 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los

posesión del mismo (sic)». En igual sentido, ha señalado que los elementos para determinar

5 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la dete rminación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. Así lo indicó esta Subsección en sentencia del 5 de mayo d e 2016, en proceso radicado 85001233100020120003202 (2119-14) de Luis Alberto Arias contra el Departamento de Casanare. 6 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el Decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 7 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 7 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar activida des relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 8 Véase la sentencia del 13 de febrero de 2014, expediente: 1943-12, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.7

Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019)

Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que una persona desempeña un empleo público y , por consiguiente, pueda obtener los derechos que se derivan de tal hecho son, en principio, «la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, la determinación de las funciones propi as del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor».9

De acuerdo a lo expuesto, se tiene que i) no hay empleo público sin funciones; ii) todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva plant a de personal; iii) sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; y iv) la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá solo a partir de la posesión del cargo.

Por su parte , la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas q ue regulan el empleo

para ejercer el empleo se adquirirá solo a partir de la posesión del cargo.

Por su parte , la Ley 909 de 2004 «por la cual se expiden normas q ue regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones» en materia de empleo público, dispone lo siguiente:

Artículo 19. El Empleo Público

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo , con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)

En consecuencia, fuera del marco constitucional y legal relacionado, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades de la relación laboral de derecho público se encuentran determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo , por tratarse, de manera precisa , de actuaciones esencialmente regladas.

2.3.1. Del funcionario de hecho

de la relación laboral de derecho público se encuentran determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo , por tratarse, de manera precisa , de actuaciones esencialmente regladas.

2.3.1. Del funcionario de hecho

Al margen de lo señalado en líneas anteriores, existe otra forma de vinculación excepcional a la Administración configurada a través de una investidura irregular, es decir, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si se tratara de un auténtico servidor público: el funcionario de hecho.

Frente a tal situación, esta corporación ha considerado como elementos configurativos de una relación laboral con un funcionario de hecho , los siguientes: i) que exist a de iure el cargo;10 ii) que la función sea ejercida irregularmente; y, iii) que se realice en la misma forma

9 Ibídem. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 21 de enero de 2021; radicado: 2015-00581-01(2473-18); C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.8

Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019)

Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y apariencia como lo haría una persona designada regularmente. 11 No obstante, t ambién puede surgir esta figura cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones , pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de

puede surgir esta figura cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones , pues la Administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de un cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley. Por todo ello, el trabajo desarrollado en esas condiciones debe ser objeto de protección , a través del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.12

Ahora, en lo relacionado con el ejercicio de las funciones de forma irregular, para esta subsección debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos que exige un vínculo legal y reglamentario; esto es, cuando no existe ni nombramiento, ni elección (según el tipo de cargo), ni tampoco posesión. Pero también opera cuando tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes.13 14

En ese orden de ideas , quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral de hecho debe probar que su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador exist ió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuant o al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo.15

Por último, conviene reiterar que para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (mediante una relación legal y reglamentaria) es preciso que su ingreso al servicio se realice en la forma establecida en la ley; esto es, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para

su ingreso al servicio se realice en la forma establecida en la ley; esto es, se requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias del empleo estatal. En consecuencia, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación en la Constitución y en la ley, no es posible adquirir la calidad de empleado público por el simple hecho de haber laborado para el Estado.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante

1. En fecha indeterminada del año 1996, el señor José Javier Martínez Brito , junto con su familia, se instaló en la institución educativa María Auxiliadora, sede Nuestra Señora del Carmen del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), donde ocupa un aula como vivienda.16

11 Consejo de Estado, Sección Segunda ; s entencia del 9 de junio de 2011 ; r adicado: 2005-00571-01 (1457 -08). C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 12 Ibídem. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia del 5 de mayo de

2016. Radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). 14 Véase la sentencia del 23 de julio de 2020, expediente: 5779-18, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández

2016. Radicación 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). 14 Véase la sentencia del 23 de julio de 2020, expediente: 5779-18, consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández 15 Véase la sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 1150-14, consejero Ponente: Cesar Palomino Cortes 16 Conforme a los testimonios relacionados más adelante.9

Radicado: 44001-23-40-000-2017-00015-01 (6465-2019)

Demandante: José Javier Martínez Brito

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Durante su estancia en el referido plantel educativo, el señor Martínez Brito se encargó de abrir y cerrar las puertas del inmueble y, algunas veces, recibía una ayuda económica por parte de los docentes.17

1. El 14 de septiembre de 2018, la Gobernación de La Guajira certificó que en los archivos de la entidad , la planta de personal de la institución educativa María Auxiliadora de San Juan del Cesar tiene activos a los siguientes funcionarios:18

1. Los días 30 de enero y 9 de abril de 2019, en la celebración de la audiencia de pruebas, se recibieron los testimonios de Luz Marina Güete González, María Eugenia Rodríguez Jiménez, Josefina Barrancas y Rosana Margarita Mejía Mendoza, quienes, en lo relevante, declararon lo siguiente:19

a) Luz Marina Güete González. Conoce al demandante desde hace 20 años; vivió como

Jiménez, Josefina Barrancas y Rosana Margarita Mejía Mendoza, quienes, en lo relevante, declararon lo siguiente:19

a) Luz Marina Güete González. Conoce al demandante desde hace 20 años; vivió como vecina del Colegio en el año 2006 y tiene una amistad con el actor. Sostuvo que el señor Martínez ha laborado en la institución educativa Nuestra Señora de