CE - 440012340000201700210011SENTENCIA20220518143211

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Demandante : Emironel Salinas de la Cruz Demandados : Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohachasecretaría de educación Tema : Reliquidación de pensión de jubilación docente; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de 12 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira , mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Medio de control (ff. 33 a 42 ). El señor Emironel Salinas de la Cruz , mediante apoderado , ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha - secretaría de educación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de la Resoluci ón 36 de 31 de enero de 2012, que reconoció una pensión de jubilación al demandante, en condición de docente oficial; y se anule la Resolución 328 de 8 de junio de 2016, que le negó el reajuste de tal prestación.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene reliquidar la aludida pensión con todos los factores salariales que devengó el actor durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de jubilado, sufragar las respectivas diferencias debidamente actualizadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA; por último, se condene a2

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro la parte demandada en costas procesales.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró por más de 20 años como docente a la secretaría de educación de Riohacha, por lo que el Fomag le

la parte demandada en costas procesales.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que laboró por más de 20 años como docente a la secretaría de educación de Riohacha, por lo que el Fomag le reconoció pensión de jubilación , a través de Resolución 36 de 31 de enero de 2012, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Dice que el 7 de marzo de 2016 pidió la reliquidación de la mencionada prestación, con la inclusión de los emolumentos recibidos y certificados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, lo que le fue negado con Resolución 328 de 8 de junio de 2016.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; 4 de la Ley 4ª de 1966, 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 del Decreto 1285 de 1955, 5 del Decreto 1743 de 1966, 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; las Leyes 71 de 1988, 60 de 1993 y 115 de 1994 y los Decretos 2709 de 1994 y 2341 de 2003.

Arguye que el Fomag «[…] debió tener en cuenta para el cálculo del monto pensional, cuando menos la prima de antigüedad, prima de navidad, prima

2709 de 1994 y 2341 de 2003.

Arguye que el Fomag «[…] debió tener en cuenta para el cálculo del monto pensional, cuando menos la prima de antigüedad, prima de navidad, prima semestral de bonificación y horas extras, y cualquier otro emolumento devengado y certificado que constituya salario […]» (sic).

1.5 Contestación de la demanda

1.5.1 Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 66 a 78 ). El Fondo accionado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y los demás no le constan, por lo que se atiene a lo que resulte probado. Aduce que la pensión fue liquidada de acuerdo con la normativa aplicable, con base en los factores sobre los cuales fueron realizados los respectivos aportes.

1.5.2 Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha (ff. 53 a 67 ). El ente territorial demandado, por conducto de apoderado , se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, según lo cual es el Fomag, a través de la3

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro secretaría de educación el que toma las decisiones cuya nulidad se pretende y

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro secretaría de educación el que toma las decisiones cuya nulidad se pretende y al que corresponde responder por las prestaciones de los docentes oficiales, no al municipio.

1.6 La providencia apelada (ff. 158 a 165). El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia de 12 de septiembre de 2019 , declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar «[…] el actor en el último año de servicios anterior a la adquisición de sus status de pensionado, devengó asignación básica mensual, pago de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docentes, prima semestral de bonificación y horas extras, constando e n autos que sobre la asignación básica mensual, la prima de antigüedad y las horas extras se hicieron aportes al sistema de seguridad social […]. Asimismo, debe advertirse que de los anteriores factores certificados como devengados, solo aparecen enlistados en la Ley 62 de 1985 como a tener en cuenta para establecer el IBL siempre que hubieren sido materia de aportes, la asignación básica, la prima de antigüedad y las horas extras, lo que en principio llevaría a concluir, por un lado, que el actor tiene derecho a que estos tres factores sean incluidos en la liquidación de su pensión […]» (sic).

Pese a lo anterior, el «[…] certificado aportado por la administradora […] da cuenta que la prima de antigüedad cancelada a los funcionarios del sector

tres factores sean incluidos en la liquidación de su pensión […]» (sic).

Pese a lo anterior, el «[…] certificado aportado por la administradora […] da cuenta que la prima de antigüedad cancelada a los funcionarios del sector educativo del Distrito de Riohacha hasta el mes de junio de 2017 estaba amparada en la Ordenanza 019 de 1981 y el Acuerdo No. 004 de 1983, de lo que se deriva el carácter extralegal de dicho emolumento. Al respecto, habiendo sido devengada por el actor, en lo de interés para la causa, la prima de antigüedad entre los años 2010 y 2011, con el alcance que viene probado, y no habiéndose restado mérito ni desvirtuado tal certificación por la parte actora, ninguna duda queda en cuanto a que tal factor por ser de caráct er extralegal, en tanto fue creado por la Ordenanza departamental No. 019 de 1981, no puede ser computado para liquidar la prestación del demandante, e independientemente que sobre el mismo se hubieren efectuado aportes, al ser clara la interpretación unificadora que se acata, en señalar que se requiere que el factor esté legalmente enlistado […]» (sic).

Concluye que «[…] la pensión de jubilación del actor debió serle liquidada, […] incluyendo también las horas extras certificadas como devengadas en los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010 […] esto es, en esas mensualidades del último año de servicios anterior a la adquisición4

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro del status, 11 de agosto de 2010 al 11 de agosto de 2011 - y estando probado que sobre las mismas se hizo aportes al ISS […], no siendo procedente incluir en la liquidación lo devengado por horas extras en el mes de mayo de 2010, en tanto es claro que está por fuera del periodo anterior al status pensional […]»

(sic).

Por tanto, condenó al Fomag a reliqui dar la pensión de jubilación del demandante con inclusión de las horas extras , sobre las cuales efectuó aportes durante agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, y declaró prescritas las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2013.

1.7 El recurso de apelación (ff. 195 a 199 ). Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interp uso recurso de apelación (parcial), al estimar que la prima de antigüedad se encuentra prevista taxativamente en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y en el expediente se encuentra probado que respecto de esta se efectuaron aportes . En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 25 de noviembre de 2019 , «[…] para pensiones de docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, conlleva al c álculo de una mesada pensional teniendo en cuenta únicamente los cotizado por asignación básica, en la medida en que este es el único rubro

para pensiones de docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, conlleva al c álculo de una mesada pensional teniendo en cuenta únicamente los cotizado por asignación básica, en la medida en que este es el único rubro autorizado por la Ley 91 de 1989 para efectuar descuento al docente como trabajador, entonces a la luz de la unificación, queda por fuera el 8% a cargo del FOMAG, pues sobre estos factores que componen el rubro de servicios personales de los docentes, no hay proporción de aportes por parte del docente como trabajador, luego es imposible pretender una simetría vía unificación, cuando la misma norma no lo estableció » (sic).

Por ende, pide «[…] completar la sentencia de primera instancia en el sentido de reliquidar [su] pensión […] teniendo en cuenta además de la asignación básica, todos los factores de salario que componen el rubro de servicios personales de los docentes, sobre los que el FOMAG efectuó aportes a pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, especialmente la denominada prima de antigüedad» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 22 de enero de 2020 (f. 220) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 246), en el que se dispuso la notificación personal al5

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Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada , se continuó con el trámi te regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 10 de febrero de 2022 (f. 248), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1.

2.1.1 Parte demandante. El accionante, a través de apoderado , insiste en que «[…] en la medida en que cumplió con todos los requisitos para acceder a este reconocimiento y pago de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD, encontrándose este factor enlistado en la Ley 62 de 1985 y haber sido objeto de aportes a pensión, no existe limitación alguna que impida la inclusión de este factor como base de liquidación de la pensión».

2.1.2 Entidad accionada. El Fomag, por intermedio de apoderad a, aduce que el actor «[…] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda» (sic).

año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda» (sic).

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala establecer si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, como docente, con inclusión de todos los factores de salario devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionad o; o, por el contrario, debe ser calculada con base en los emolumentos previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales hubiera realizado aportes, sin incluir la prima de antigüedad que devengó , porque esta tuvo carácter extralegal, tal como lo concluyó el a quo.

1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, « El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».6

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apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».6

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diver sidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece:

Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…). Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor d e educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...] (resalta y subraya la Sala).

fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor d e educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de qu e los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio », distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos:

Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.7

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Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […]

Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se v incule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el r égimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o p arcial de la

Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

[…]

De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los8

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020)

sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los8

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporació n al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre

vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó:

De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pe nsional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […]

La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’. Pues bien, como y a se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo

presente Ley’. Pues bien, como y a se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio,9

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, est a ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68

(antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes

Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra:

Artículo 1: T odos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de

normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Rep resentación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.10

Expediente: 44001-23-40-000-2017-00210-01 (2207-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Emironel Salinas de la Cruz contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otro En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el in ciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional

calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió « El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º).

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003 3, al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó:

Régimen prestacional de l