CE - 440012340000202000015011AUTOQUERESUEL20221006161912

Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

Demandante: UGPP

Demandado: JAIME RICARDO ANAYA ACOSTA

Temas: Apelación contra auto que negó medida cautelar.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Auto interlocutorio O-2022

ASUNTO

El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 2 de marzo de 2021 proferido por el Tri bunal Administrativo de La Guajira, por medio del cual se negó la medida cautelar.

ANTECEDENTES

Solicitud de la medida cautelar

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicitó la suspensión provisional de la Resolución 42500 del 10 de marzo de 2011 , por medio de la cual Cajanal

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, solicitó la suspensión provisional de la Resolución 42500 del 10 de marzo de 2011 , por medio de la cual Cajanal reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Jaime Ricardo Anaya Acosta , así como también de la Resolución 43934 del 23 de septiembre de 2013, mediante la cual la UGPP reliquidó el derecho pensional.

Sustentó que al 1.º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para servidores del orden nacional) el hoy pensionado sólo tenía 6 años, 4 meses y 15 días de servicios y contaba con 31 años y 18 días de edad, lo que indica que no cumplía con los 15 años de servicio ni 40 años de edad como lo exige el artículo 36 ibidem para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.º del Decreto 2090 de 2003, norma aplicable, comoquiera que los 20 años de servicios en cargo de excepción del INPEC los cumplió el 16 de noviembre de 2007.

Precisó que el señor Anaya Acosta no era titular del régimen de transición por no cumplir los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual se hac ía necesario la suspensión provisional de los actos administrativos, puesto que el mismo ha venido generando un detrimento al Estado.Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

Demandante: UGPP

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puesto que el mismo ha venido generando un detrimento al Estado.Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que cuando se trata de recursos públicos se está ante el propio dinero de la reserva que pagará las pensiones , por lo que es importante que los jueces y magistrados se revistan de su potestad de juez constitucional al estudiar las solicitudes de suspensión de actos adminis trativos, teniendo presente el detrimento económico causado y propendiendo por la sostenibilidad financiera.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar

Mediante auto del 3 de marzo de 2020 se corrió traslado de la medida caut elar elevada por la UGPP, pero l a parte demandada guardó silencio, según constancia secretarial del 25 de febrero de 2021.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de auto del 2 de marzo de 2021, negó la medida solicitada . Para el efecto consideró que en relación con el asunto objeto de estudio pueden surgir diversas interpretaciones:

Por una parte, conforme al parágrafo transitorio 5.º del artículo 48 de la Constitución Política, que fue adicionado por el artículo 1.º d el Acto Legislativo 01 de 2005, resultaba plausible considerar –como lo hizo Cajanal en el acto administrativo de reconocimiento pensional demandadoque a quienes ingresaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se

de 2005, resultaba plausible considerar –como lo hizo Cajanal en el acto administrativo de reconocimiento pensional demandadoque a quienes ingresaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicará el régimen hasta ese entonces vigente por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986.

Por otra parte, conforme al parágrafo del artículo 6 .° del Decreto 2090 de 2003, es posible determinar que para que un miembro del INPEC pudiera pensionarse bajo los derroteros de la Ley 32 de 1986, debía cumplir con los requisitos de transición de esa disposición y, adicionalmente, acreditar los presupuestos definidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Estimó que, frente a dicha disyuntiva interpretativa, en aplicación del principio pro homine, optaba por aquella posición conforme a la cual a quienes ingresaron con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se les aplica el régimen hasta ese entonces vigente por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986.

Argumentó que, en tal sentido, dado que est aba probado y tampoco era objeto de discusión que el señor Jaime Ricardo Anaya Acosta fue vinculado al INPEC antes de empezar a regir el Decreto 2090 de 2003, no se encontraba desvirtuada transitoriamente la presunción de legalidad de los actos acusados.

RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Alegó que está demostrado que al señor Jaime Ricardo Anaya Acosta no le es

RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión. Alegó que está demostrado que al señor Jaime Ricardo Anaya Acosta no le es aplicable el régimen esp ecial de empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986, por cuanto el requisito de 20 años de servicio en cargos de excepción al líRadicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsto lo completó con posterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) , específicamente, el 16 de noviembre de 2007, luego entonces, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 .º ibidem, el dema ndado debió efectuar aportes para pensión cuando menos 500 semanas de cotización especial.

Indicó que, a demás, debía cumplir con el número mínimo de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión en las mismas condiciones determinadas en las normas que regulaban las actividades de alto riesgo y , por lo menos, uno de los dos requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para gozar del régimen de transición, requisitos que no cumple, comoquiera que al 1.º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad o 15 años de servicio, dado que el pensionado debió adquirir su estatus jurídico entre el 1.º de abril de 1994 y el 28

1.º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad o 15 años de servicio, dado que el pensionado debió adquirir su estatus jurídico entre el 1.º de abril de 1994 y el 28 de julio de 2003, siendo aplicables la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 con 20 años de servicio , con la exigencia de ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993.

Ultimó que es necesario analizar la frase consistente en que «el error no puede ser fuente de enriquecimiento » y no puede permitirse que se continúe con la afectación económica del Est ado, al no activar se las acciones necesarias para suspender dicho detrimento.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto q ue negó el decreto de la suspensión provisional de los actos demandados. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Asimismo, este auto se profiere por la S ubsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem.

Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

125 ibídem.

Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demanda nte, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

¿Se demostró la infracción preliminar de las nor mas superiores por parte de las Resoluciones 42500 del 10 de marzo de 2011 y RDP 43934 del 23 de septiembre de 2013, ello ante la confrontación entre dichos actos administrativos y el marco regulatorio previsto para el caso particular del demandado en mate ria de régimen de transición y normativa aplicable, en punto al reconocimiento de la pensión deRadicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vejez que fue concedida por la entidad a favor del señor Jaime Ricardo Anaya Acosta en calidad de exservidor del INPEC?

Frente al presente interrogante la Subsección sostendrá la siguiente tesis: no se encuentra configurado en esta etapa del proceso preliminar la infracción probable de las normas aplicables por parte de los actos administrativos demandados, pues ello no se extrae del ejercicio de confrontación e xigido por el artículo 231 del CPACA, tal como se explica en las presentes consideraciones:

Estudio normativo de las medidas cautelares1

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

Artículo 229 . Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

Artículo 229 . Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado pone nte decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]

El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón» 2, de allí que la prin cipal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar princip almente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.

Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida

Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar p resentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda 3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud 4. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). 2 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a l a otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será suscepti ble de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada

adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será suscepti ble de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y eventualmente apoyo e n sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual

procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples va riables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación inter pretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es claro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quie ran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar l a hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida.

Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente:

es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida.

Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente:

Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun un a burla ( justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los

5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administr ación. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290.Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

www.consejodeestado.gov.co ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares . En lo que respecta a la suspensió n provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas all egadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]».

Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de

la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación; (ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

Adicionalmente, esta sección 6 explicó que si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; 2) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; 3) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar l a medida cautelar que concederla; y 4) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1 .° a 4.°, Ley 1437 de 2011).

irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1 .° a 4.°, Ley 1437 de 2011).

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponen te realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B , providencia del 29 de noviembre de 2016, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00474-00(1956-12).Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Sobre el régimen de transición pensional que rige la situación jurídica del demandado.

En primer lugar, la Ley 100 de 1993 indicó en su artículo 11 que:

Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la

Sobre el régimen de transición pensional que rige la situación jurídica del demandado.

En primer lugar, la Ley 100 de 1993 indicó en su artículo 11 que:

Artículo 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los r equisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Conforme con la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros. Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la ley ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 , de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo.

Igualmente, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la referida norma, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha

Igualmente, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la referida norma, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de la mentada ley, según el cual:

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dem ás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

De acuerdo con lo anterior, es posible asumir que con la promulgación de la Ley 100 de 1993 se der ogaron las reglamentaciones pensionales existentes para ese momento y se unificaron e integraron en una sola de carácter general. Sin embargo, esta misma norma dejó algunas de tales regulaciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encon traran cobijadas por lo consagrado en el artículo 36 ibidem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 2797.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación: 11001032500020100029100 (2390-10).Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación: 11001032500020100029100 (2390-10).Radicado: 44001-23-40-000-2020-00015-01 (1197-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, el mentado Sistema General de Seguridad Social en su artículo 140 contempló unos preceptos específicos para quienes desarrollaran actividades de alto riesgo, ello de la siguiente forma:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleado r y el trabajador, según cada actividad.». (Subraya fuera de texto).

Pues bien, en lo que respecta a la normativa en materia prestacional consagrada para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, debe tenerse en cuenta que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos funcionarios ya tenían consolidado un régimen especial desarrollado en la Ley 32

para el personal de vigilancia y custodia del INPEC, debe tenerse en cuenta que incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dichos funcionarios ya tenían consolidado un régimen especial desarrollado en la Ley 32 de 19868, la cual en su artículo 96 previó frente al derecho pensional lo siguiente:

Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

No obstante, con la expedición de la Ley 65 de 1993, el Legislador otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para dictar normas con fuerza de ley sobre la composición, clasificación y categoría del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, así como sobre el régimen salarial, prestacional y pensional del personal que labora ba en tal calidad, ello en armonía con el precitado artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

En virtud de aquel mandato, tuvo origen el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994, que en su artículo 168 fijó un régimen especial en materia pensional para el personal de custodia y vigilancia del INPEC, el cual respetaba los preceptos de la Ley 32 de 1986, que cobijaba a quienes ejercían como tal antes del 21 de febrero de 19949. Al respecto, el canon en comento señaló lo siguiente:

Artículo 168. pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto

de 19949. Al respecto, el canon en comento señaló lo siguiente:

Artículo 168. pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus s ervicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, con posterioridad al marco regulatorio en mención, se profirió el Decreto Ley 2090 de 2003 10 con fundamento en las facultades extraordinarias conferidas al Gobierno Nacional en la Ley 797 del

8 «Por la cual se adopta el Estatuto Or