CE - 4_500012331000200700074011sentencia20220223085339_TCListadoTitulados133117057819858765-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 26 de enero de 2022

Radicación: 50001-23-31-000-2007-00074-01 (63590)

Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos

Andinos Ltda.–Paviandi Ltda.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – salvedades en el acta de liquidación – equilibrio económico del contrato –teoría de la imprevisión Síntesis del caso: durante la ejecución de un contrato de obra pública, actos terroristas impidieron que la obra se realizara con el método constructivo pactado, por lo que el contratista solicitó el cambio de dicho método y esta petición fue aceptada por la interventoría. Luego de la liquidación del contrato, el contratista pidió que se declarara la ruptura de su equilibrio económico por los mayores costos causados por la modificación del método constructivo y el lucro cesante derivado de la imposibilidad de trasportar la maquinaria luego de la terminación del contrato.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Meta, Sala Transitoria, que negó las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3.

Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 18 de abril de 2007, las sociedades A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos Andinos Ltda.–Paviandi Ltda., las cuales conformaban la Unión Temporal Barrancominas, presentaron una demanda2, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de la Unidad Administrativa 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del CCA. 2 F. 1-27 del cuaderno 1.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 50001-23-31-000-2007-00074-01 (63590)

Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos

Andinos Limitada Paviandi Ltda.

Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ Especial de Aeronáutica Civil (UAEAC), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1. “Que dentro del contrato estatal de obra 3000206-OK-2003, y por razón de la ejecución de este, cuyo objeto era el mejoramiento de la pista del Aeropuerto del Corregimiento de Barrancominas, Municipio de Inírida, Departamento de Guainía, suscrito entre las sociedades poderdantes

asociadas en la Unión Temporal Barrancominas y la demandada, se produjo un desequilibrio de las condiciones económicas, en perjuicio de las demandantes.

2. Que el desequilibrio debe ser asumido por la entidad estatal contratante, por lo cual deberá ser condenada al pago de la suma de $387.177.684,96, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA.

3. Que la demandada asuma el lucro cesante de la planta de asfalto y de la maquinaria que por falta de recursos los contratistas no pudieron traer de vuelta desde la fecha de terminación del contrato (diciembre de 2004) hasta la fecha de la sentencia, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el artículo 178 del CCA. Esta suma se estima en $60.000.000 pero se pide que su tasación sea hecha por peritos, en el acápite de pruebas periciales.

4. Que la demandada asuma las costas del proceso”.

2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) El 18 de diciembre de 2003, las partes celebraron el contrato de obra pública 3000206-OK-2003, mediante el cual “el contratista se oblig[ó] por el sistema de precios unitarios fijos a realizar el mejoramiento de la pista en el corregimiento de Barrancominas Departamento de Guainía”. El valor del contrato era de $986.574.696 y su plazo era de 6 meses. 4. 2) La construcción de la obra se iba a realizar mediante el uso de una planta de asfalto, la cual no pudo ser transportada a la obra desde Puerto

Inírida, pues había “órdenes de la guerrilla de impedir que las máquinas destinadas al mejoramiento de la pista de Barrancominas lleg[aran] a la obra”. 5. 3) En virtud de la negativa del Ejército Nacional y de la Infantería de la Marina de custodiar la planta, el 15 de julio de 2004, la actora propuso a la interventoría el cambio del método de construcción por uno en el que usaría una mezcla calentada a través de hornos, por lo que no requeriría del uso de la planta. 6. 4) Mediante la comunicación de 15 de julio de 2004, la interventoría aceptó dicha propuesta. 7. 5) La Unión Temporal construyó los hornos mediante el uso de mano de obra calificada que tuvo que transportarse desde Boyacá. El nuevo método constructivo implicó que, ya no solo se requerían los 5 trabajadores inicialmente pactados, sino 30. Los ítems de transporte de personal y de materiales empezaron a generar costos no previstos. 2 de 8

Radicación: 50001-23-31-000-2007-00074-01 (63590)

Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos

Andinos Limitada Paviandi Ltda.

Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 8. 6) La obra culminó el 14 de diciembre de 2004 y el 3 de marzo de 2005 se celebró una liquidación bilateral del contrato; en esta acta el contratista dejó

una salvedad (se trascribe): “Debido a circunstancias de orden público que obligaron a variar el sistema constructivo de preparación de la mezcla en planta en caliente a elaboración manual, alternativa propuesta y aceptada por la interventoría y con visto bueno de la UAEAC. Se generaron mayores costos que no estaban presupuestados y que no aparecen en la presente liquidación, sobre los cuales me reservo la facultad de reclamar para obtener su reconocimiento y pago”. 9. 7) El 27 de abril de 2005, la Unión Temporal presentó a la entidad una reclamación directa para que le pagara $378.177.684,96 a fin de restablecer el equilibrio económico del contrato. 10. 8) Mediante la comunicación de 29 de mayo de 2005, dirigida a la UAEAC, la interventoría afirmó que “el contratista [había]incurri[do] en mayores costos para la ejecución de los trabajos”. Luego, el 13 de julio de 2005, mediante una comunicación enviada a la jefe del grupo de procesos contractuales, el supervisor del contrato confirmó lo dicho por el interventor. 11. 9) No obstante lo anterior, la contratante nunca restableció el equilibrio económico del contrato.

12. La actora afirmó que había cumplido a cabalidad el contrato y que los problemas de orden público habían provocado un aumento desproporcionado de sus obligaciones, lo cual generó la ruptura del equilibrio económico del contrato. Según la demandante, el riesgo de orden público debió haber sido asumido por la entidad.

13. Además, según los integrantes de la Unión Temporal, estos sufrieron un lucro cesante al no haber podido transportar la planta de asfalto y demás

maquinaria luego de la terminación del contrato por su falta de recursos. 1.2. Posición de la parte demandada

14. El 13 de diciembre de 2007, la UAEAC contestó la demanda3 y adujo que el actuar del contratista había contravenido la buena fe y la doctrina de los actos propios, pues este nunca manifestó a la entidad que el cambio del método constructivo implicaría mayores costos y solo lo expresó en la liquidación del contrato. 1.3. Sentencia recurrida 3 F. 1883-1893 del cuaderno 11. 3 de 8

Radicación: 50001-23-31-000-2007-00074-01 (63590)

Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos

Andinos Limitada Paviandi Ltda.

Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________

15. El 26 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Meta, Sala Transitoria, profirió la Sentencia de primera instancia4, en la que decidió (se trascribe): “PRIMERO: se niegan las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la Unión Temporal Barrancominas, conformada por A y M Ingenieros Contratistas S.A. y Pavimentos Andinos Ltda Paviandi Ltda., representada legalmente por Jaime Martínez Cárdenas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.166.168 de Bogotá, en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: sin costas ni agencias de derecho en esta instancia.

TERCERO: devolver el expediente al Tribunal Administrativo del Meta, para los efectos y fines pertinentes, dejando las anotaciones del caso”.

16. El Tribunal señaló que, según el parágrafo primero de la cláusula segunda del contrato, “cualquier variación en las cantidades de obra por ejecutar, con respecto a las previstas en las cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta, requerirá la aprobación expresa y escrita de la unidad”, debido a la necesidad de ajustar el valor del contrato. Además, el parágrafo segundo de la misma cláusula definió que “las variaciones en las cantidades de obra deberán constar en Actas suscritas por el contratista y el interventor.

Cuando de dicha variación resultare un aumento del valor contratado inicialmente, deberá suscribirse el correspondiente contrato adicional”.

17. A juicio del Tribunal, el contrato estableció que “cualquier modificación del contrato que impli[cara] la variación del precio unitario pactado deber[ía] constar en acta suscita” por el representante de la Unión Temporal, el director de desarrollo aeroportuario de la contratante y la interventoría.

18. Mediante la comunicación de 15 de julio de 2004, la Unión Temporal solicitó a la interventoría la modificación del método constructivo, mas no mencionó el aumento que este cambio generaría al valor del contrato. Por lo tanto, según el Tribunal, la interventoría aprobó dicha alternativa, sin que ello implicara una variación del precio del contrato, pues, en ese caso, según la cláusula segunda del contrato, hubiera debido suscribir un acta y celebrar un contrato adicional.

19. El Tribunal consideró que, al no referirse a la modificación del precio del contrato, la actora incumplió su deber de buena fe objetiva, ya que incumplió el contrato al no solicitar una autorización expresa para dicha modificación.

Luego, la Unión Temporal sorprendió a la entidad con su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico en la liquidación del contrato. 4 F. 2078-2093 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 8

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Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos

Andinos Limitada Paviandi Ltda.

Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 1.4. Recurso de apelación

20. El 7 de febrero de 2019, la actora presentó un recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia y formuló los siguientes cargos: 21. 1) El Tribunal no analizó de fondo la pretensión de reconocimiento de lucro cesante por la pérdida de maquinaria. 22. 2) Habida cuenta que el interventor y el supervisor del contrato confirmaron que el contratista incurrió en mayores costos, existió un enriquecimiento sin causa y el contrato debe ser objeto de revisión por parte del juez ya que ocurrieron problemas imprevisibles de orden público. 23. 3) El cambio del método constructivo fue “la única salida posible para ejecutar el contrato estatal”. 24. 4) El contratista nunca ocultó el nuevo precio unitario resultante del

cambio de método de construcción. “El nuevo precio unitario de metro cúbico de mezcla se elaboró en el mismo formato del contrato y se incorporó al mismo”. 25. 5) La Aeronáutica Civil no podía desconocer la variación de costos, pues esta fue consecuencia del cambio del método constructivo, el cual fue aceptado por la interventoría. El Tribunal entendió erradamente que “la falta de acuerdo escrito dentro del contrato enerva[ba] la acción judicial que v[enía] luego”. 26. 6) No hay prueba de “ninguna intención positiva de reforma de precios” por parte de la entidad; lo que correspondía a una obligación de la contratante, de acuerdo con el inciso 9 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. “El fallo incurre en el error de atribuir la carga de la modificación de precios a la única parte que no podía gestionarla: el contratista”. 27. “Era evidente que estaba construyendo con horno al lado de la pista y que había hasta 30 trabajadores allí en un mismo momento, cuando la aplicación de mezcla con la planta no requería más que 3 o 4 trabajadores”. “Así, resultaba imposible que la Aeronáutica Civil (cuyo supervisor era informado por la interventoría) desconociera que el método constructivo había cambiado y luego callara convenientemente hasta recibir la obra, momento en que argumentó que no había otrosí que validara el precio derivado del nuevo método constructivo y que solo pagaría el precio original”.

2. CONSIDERACIONES 5 F. 2096-2128 del cuaderno del Consejo de Estado. 5 de 8

Radicación: 50001-23-31-000-2007-00074-01 (63590)

Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos

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Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

28. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, pues comparte varios de los argumentos presentados por el Tribunal.

29. En primer lugar, tiene razón el recurrente al afirmar que el Tribunal no estudió de fondo la pretensión de reconocimiento de lucro cesante por la pérdida de la maquinaria. Sin embargo, la salvedad dejada por el contratista en el acta de liquidación de 3 de marzo de 20056 no incluía lo pedido en la pretensión tercera, relativa al pago del “lucro cesante de la planta de asfalto y de la maquinaria”. Ello, pues la Unión Temporal únicamente manifestó que presentaría una reclamación atinente a los mayores costos causados por el cambio del método constructivo7.

30. En virtud de lo anterior, esta pretensión no puede prosperar, pues resultaría contraria a la buena fe y a la doctrina de los actos propios reconocer una indemnización cuando el contratista no advirtió a su contraparte sobre dicha reclamación en el acta de liquidación del contrato8.

31. Luego, la actora hizo referencia en su recurso a un eventual enriquecimiento sin causa de la administración; dicho cargo no será estudiado, en la medida en que no fue incluido dentro de las pretensiones de

la demanda. Le corresponde a la Sala, en cambio, determinar la eventual configuración de un desequilibrio económico del contrato por el acaecimiento de circunstancias imprevisibles.

32. Uno de los elementos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión es que los hechos o circunstancias que hayan causado el desequilibrio del contrato “sean exógenos, es decir que sean ajenos a la voluntad de las partes y no hayan sido producto de su actividad, negligencia, descuido o temeridad”9. Si bien está probado que durante la ejecución del contrato se presentaron actos terroristas que impidieron el transporte de la planta de asfalto –los cuales son claramente exógenos a la Unión Temporal y a la UAEAC–, el cambio del método constructivo fue una decisión tomada por el contratista, quien voluntariamente no informó a la entidad sobre el cambio en el precio del contrato que implicaba dicha modificación. 6 F. 170-175 del cuaderno 1. 7 Esta fue la salvedad dejada por la Unión Temporal: “Debido a circunstancias de orden público que obligaron a variar el sistema constructivo de preparación de la mezcla en planta en caliente a elaboración manual, alternativa propuesta y aceptada por la interventoría y con visto bueno de la UAEAC.

Se generaron mayores costos que no estaban presupuestados y que no aparecen en la presente liquidación, sobre los cuales me reservo la facultad de reclamar para obtener su reconocimiento y pago”. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 42524; Subsección C. Sentencia de 1 de abril de 2016, exp. 50217.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 20683. 6 de 8

Radicación: 50001-23-31-000-2007-00074-01 (63590)

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33. Es decir, pese a que los actos terroristas fueron claramente ajenos a las partes, en la determinación de usar una mezcla calentada a través de hornos medió la voluntad del contratista y este, mediante la comunicación de 15 de julio de 200410, propuso esta alternativa a la interventoría y afirmó “conta[r] con los profesionales técnicos expertos” para este procedimiento. Mediante la comunicación de la misma fecha11, la interventoría autorizó el uso de hornos en la obra, pero no aprobó un nuevo precio del contrato y dicha comunicación tampoco funge como una modificación contractual, pues esta debía suscribirse por las dos partes.

34. En ese orden de ideas, este elemento no se cumplió en el caso concreto, pues el contratista decidió cambiar el método constructivo para ejecutar la obra, pero, de forma negligente, omitió informar a la entidad cuál sería el impacto en el precio de dicha modificación, cuando era el único que conocía con exactitud dicho impacto, por lo que desconoció su deber de buena fe. Contrario a lo afirmado por el recurrente, la Unión Temporal sí podía

gestionar con su contraparte la modificación del valor del contrato, así como solicitó a la interventoría la aprobación del cambio del método de construcción. Al no poder aplicarse la teoría de la imprevisión, tampoco se configuró un desequilibrio económico del contrato.

35. Pese a que el cambio del método constructivo era la única opción para que el contratista pudiera ejecutar el contrato, ello no implicaba que la Unión Temporal pudiera ser remunerada por ese cambio cuando esta no advirtió del nuevo precio unitario a la UAEAC y, además, cuando las partes no modificaron el contrato a efectos de cambiar su precio.

36. Si bien obra en el expediente un formato12 en el cual el contratista indicó el nuevo precio unitario resultante de la aplicación del nuevo método constructivo, no hay prueba de que este se hubiera incorporado al contrato y mucho menos de que el negocio jurídico se hubiera modificado. Contrario a lo afirmado por el recurrente, la falta de modificación del contrato no enervó la acción judicial, sino que implicó la falta de prosperidad de la pretensión de desequilibrio.

37. Por último, en relación con la actuación de la entidad, la Sala no comparte lo afirmado por el Tribunal, según el cual la Unión Temporal sorprendió a la UAEAC con su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico en la liquidación del contrato. Ello, pues el interventor del contrato había aprobado la modificación del método constructivo y había copiado dicha comunicación al supervisor del contrato. Tanto la interventoría como la entidad debían, como mínimo, suponer que dicha modificación iba a afectar 10 F. 147-148 del cuaderno 1. 11 F. 149 del cuaderno 1. La intervetoría afirmó (se trascribe): “aceptamos la alternativa, para lo cual estaremos como

interventores muy pendientes de la calidad de la mezcla”. 12 F. 169 del cuaderno 1. 7 de 8

Radicación: 50001-23-31-000-2007-00074-01 (63590)

Demandante: A y M Ingenieros Contratistas Ltda. y Pavimentos

Andinos Limitada Paviandi Ltda.

Demandados: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: controversias contractuales Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ el precio del contrato –podía reducirlo o aumentarlo– y aun así no cuestionaron al contratista al respecto.

38. Además, mediante las comunicaciones de 29 de mayo13 y de 13 de julio de 200514, la interventoría y el supervisor del contrato confirmaron los mayores costos incurridos por el contratista. Así que no es cierto la supuesta sorpresa de la entidad al conocer de la reclamación de la Unión Temporal. No obstante, el referido desconocimiento a los principios de buena fe y lealtad negocial en el que incurrió la entidad no es detonante del desequilibrio del contrato, por lo que no da lugar a declarar la prosperidad de la pretensión.

39. Así las cosas, debe confirmarse la Sentencia, pues todas las pretensiones de la demanda deben ser negadas: la primera y la segunda, en virtud de que no se acreditó la ocurrencia de un evento imprevisible como detonante del desequilibrio económico del contrato y la tercera, ya que esta reclamación no fue incluida como salvedad en el acta de liquidación. 2.2. Sobre la condena en costas

40. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se cumple ninguno

de los supuestos del artículo 171 del CCA.

3. DECISIÓN

41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 26 de septiembre de 2018, proferida por

el Tribunal Administrativo de Meta, Sala Transitoria. Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 13 F. 178-181 del cuaderno 1. 14 F. 182-183 del cuaderno 1. 8 de 8