CE - 45_250002336000201502687011ACLARACIONDEV20220628193600_TCListadoTitulados133131845753236387-2022

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Radicado: 25000-23-36-000-2015-02687-01 (60779)

Demandante: Mario Alberto Huertas Cotes

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Alberto montaña Plata

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2015-02687-01 (60779)

Demandante: Mario Alberto Huertas Cotes

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU Referencia: Controversias contractuales Tema: No se puede exigir al contratista dejar salvedades en las modificaciones contractuales como un presupuesto para la prosperidad de sus pretensiones, en aplicación del principio de la <<buena fe contractual>>. La pretensión de liquidación judicial puede resultar desfavorable a los intereses de quien la solicitó.

Está prohibida la renuncia a las reclamaciones derivadas de las modificaciones y suspensiones contractuales. Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Aunque comparto la decisión de modificar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, aclaro mi voto porque no comparto varias de las consideraciones expuestas en la parte motiva de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2022. 1.- En relación con las consideraciones relativas a que <<el principio de la buena fe contractual>> impone al contratista la carga de dejar constancias o salvedades en los actos contractuales (prorrogas, modificaciones etc) distintos a la liquidación bilateral, considero que las mismas no son correctas porque no tienen

en cuenta las disposiciones legales aplicables. Sin que exista texto legal que lo sustente, no puede exigírsele al contratista que plasme una reclamación en el desarrollo del contrato como presupuesto para formular pretensiones judiciales, así estas versen sobre hechos ocurridos antes de la suscripción de convenios modificatorios o suspensiones. La ley solo establece este requisito respecto del acta de liquidación bilateral que se suscribe luego de que el contrato ha terminado. 2

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02687-01 (60779) Demandante: Mario Alberto Huertas Cotes 1.1.- Debe tenerse en cuenta, además, que el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone que al contratista no se le puede imponer <<la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de éste>>. En consecuencia, entender que el silencio equivale a una renuncia, implica desconocer esta disposición. 1.2.- Esta norma también protege el acceso a la administración de justicia, la cual se ve restringida cuando se presume que la parte en un contrato renuncia a realizar una reclamación judicialmente, porque no hace una salvedad. También incluye una disposición particular en relación con los contratos estatales, con el objeto de proteger los derechos del contratista y el interés público vinculado con la realización del contrato. 1.3.- Considero que no se puede permitir que una entidad le cierre el paso a la reclamación del contratista. No puede considerarse que esta renuncia a una reclamación tenga el carácter de cosa juzgada en relación con los perjuicios que

el contratista pudo haber sufrido con la modificación o suspensión del contrato. Este es precisamente el alcance del numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993. 1.4.- Esta orientación no se justifica solo en posibilidad de salvar el contrato; también está justificada en el hecho de que una de las partes contractuales, la entidad, posee facultades excepcionales que le corresponde controlar al juez del contrato. La ley precisamente pretende limitar los privilegios provenientes de la lógica propia de estos contratos. 1.5.- Lo que se está haciendo con la afirmación contenida en las consideraciones es desconocer las disposiciones legales a las que están sujetos los contratistas mediante la aplicación de un <<principio>>, en este caso el <<principio de buena fe>>. En virtud de ese principio, el juez decide – en la sentencia – que el contratista debía dejar salvedades en las prórrogas y por no hacerlo ahora tiene como sanción que no puede reclamar. Las partes están sujetas a la ley no a los <<principios>> mediante los cuales los jueces ex – post, terminan creando reglas que ellas no conocían y suprimiendo su derecho a reclamar. 1.6.- Eduardo D’ Acosta hace los siguientes comentarios doctrinales que aplican a este tipo de decisiones: <<Aplicar un principio legal es conocer el punto de partida, pero nunca el punto final. Es un camino aleatorio hacia un destino incierto. De hecho, la teoría de los principios presenta al Poder Judicial un “cheque en blanco”: dadas las innumerables alternativas para determinar el alcance de un determinado principio, el juez tiene el megapoder de elegir cuál aplicar. 3

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02687-01 (60779)

Demandante: Mario Alberto Huertas Cotes <<Es evidente que el juez no aplica adecuadamente el principio jurídico, sino una de sus “posibilidades deontológicas de determinación”. De todos modos, el juez aplica una norma legal, que él mismo crea y elige unilateralmente como “lo más oportuno y conveniente” para el caso concreto. En este sentido, el juez retoma atribuciones inconstitucionales y se desvincula de la ley promulgada por los legisladores elegidos democráticamente. Todo ello demuestra que la principología constituye una de las mayores amenazas a la democracia, ya que la omnilateralidad objetiva democrática del derecho es reemplazada por la unilateralidad subjetivo aristocrática del juez. << Con esto, la autonomía de la ley se corrompe por completo. Como efecto colateral no deseado, se sumerge en un mar turbulento de profunda inseguridad doctrinal-jurisprudencial (invocación de principios implícitos de dudosa validez, metodologías heterodoxas ad hoc, ponderación de juicios intransitables al control objetivo-racional, argumentos non sequitur, retórica exagerada basada en consignas, controversias jurisprudenciales invencibles, fluidez conceptual, babelismo doctrinal, confusión entre modelos lege lata y modelos lege ferenda , decisionismo judicial, usurpación sistémica de funciones ajenas por parte del poder judicial, derrotabilidad judicial de las leyes, moralismo sentimental, politización judicial, ideologización de jueces, etc.). <<En un intento por controlar este indeterminismo insoportable, en vano se ha hecho una apuesta complementaria: el precedencia . Esta es la llamada “teoría de los precedentes obligatorios” Independientemente de

cualquier disposición constitucional, están tratando de fundar en Brasil un "estado de jurisdicción judicial" en lugar de un estado legislativo parlamentario.. Después de todo, si la ley es un sistema de principios y si los principios se aplican mediante elecciones, es necesario que las "cortes supremas" arbitren las "mejores" opciones e impongan coercitivamente a la observancia de todos. Todo sucede como si la textualidad jurídiconormativa fuera un producto semielaborado que sólo puede concluirse mediante jurisprudencia vinculante>> 2.- De otra parte, en lo relacionado con la liquidación judicial del contrato de obra No. 66, no comparto la consideración expuesta para revocar la condena impuesta en la sentencia de primera instancia. Para justificar esta decisión se indicó, entre otros razonamientos, que el demandante no pretendió expresamente el reconocimiento de la diferencia entre el valor ejecutado y el valor efectivamente pagado por la entidad demandada. 4

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02687-01 (60779) Demandante: Mario Alberto Huertas Cotes 2.1.- En este punto es preciso resaltar que en sentencia del 26 de julio de 20211 con ponencia de este despacho, esta Subsección señaló que la pretensión de liquidación judicial de un contrato estatal podría tener un resultado adverso a la misma parte que la solicitó. El juez debe realizar el cruce de cuentas final del contrato y, si las pruebas demuestran la existencia de un saldo a favor del demandado, debe proceder a su reconocimiento, independientemente de que ello resulte adverso a los intereses de la parte que solicitó la liquidación judicial. 3.- En lo que respecta al análisis de la mayor permanencia en la obra, no

comparto la consideración consistente en que para negar esta reclamación se hubiera tenido en cuenta, entre otros, que el contratista renunció expresamente a las reclamaciones económicas derivadas de la suspensión del Contrato. 3.1.- Ello, porque el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 prohíbe que el contratista renuncie al ejercicio de las acciones dirigidas a reclamar por las consecuencias que le generen las modificaciones y suspensiones del contrato. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2021. CP Martín Bermúdez Muñoz. Radicación número: 68001-23-31-000-1999-0230501 (48508).