CE-46-1944-03-08
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-46-1944-03-08
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1944
EMPLEADOS JUDICIALES – Prohíbeseles litigar / ILEGITIMIDAD DE LA PERSONERIA – En lo electoral / RECTIFICACION DE ESCRUTINIOS – Diputados / ELECTORALES – Autos interlocutorios / AUTOS INTERLOCUTORIOS – En juicios electorales / ACCION DE NULIDADDesistimiento CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: GONZALO GAITAN Bogotá, ocho (08) de marzo de mil novecientos cuarenta y cuatro. (1944)
Radicación número:
Actor: AUGUSTO TINOCO PEREZ
Demandado: Referencia: Augusto Tinoco Pérez, ciudadano vecino de Cartagena, donde está cedulado bajo el número 1086606, y apoyándose en el artículo 201 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de aquella ciudad, dentro del término perentorio que exige la ley, con el objeto de solicitar que se rectifiquen los escrutinios de las elecciones para Diputados verificadas en este Círculo Electoral el día veintiuno del mes próximo pasado, escrutinio que efectuó el Consejo Electoral de este Departamento dentro del lapso comprendido entre el diez de abril del año en curso, desde las once y cuarto de la mañana, hasta las cinco y treinta de la mañana del día once de los mismos mes y año, según reza el acta respectiva. La rectificación de los escrutinios, que pido en esta demanda, consiste en que por ese alto Tribunal se computen los votos para Diputados emitidos en la referida elección en los Municipios de Cereté, El Carmen y Ovejas, jurisdicción del Departamento de Bolívar, para que, como consecuencia de tal
rectificación, se expidan las credenciales respectivas a los Diputados que resulten elegidos. Los hechos en que el actor funda su derecho se hallan así expuestos en el libelo: En los escrutinios a que he hecho mención el Consejo Electoral de este Departamento anuló, sin causales justificativas, las actas o registros electorales de los votos para Diputados, emitidos en las elecciones del 21 de marzo del año en marcha en los Municipios de Ovejas, Cereté y El Carmen, según he dicho. El procedimiento irregular adoptado para tales anulaciones por el Consejo Electoral fue el siguiente: En el caso de Ovejas el Consejero Delvalle propuso, y fue aprobado: Anúlase el acta de registro electoral del Municipio de Ovejas, por cuanto que presenta errores aritméticos y en su confección se ha incurrido en el caso previsto en el artículo 14 de la Ley 7a de 1932, en concordancia con los artículos 17 de la Ley 41 de 1942 y 4° de la Ley 15 de 1935. En el caso de El Carmen (B.) el Consejero Galofre propuso: Anúlase el acta de escrutinio del Carmen (B.) por estar comprendida entre las nulidades del artículo 14 de la Ley 7a de 1932, Esta proposición fue aprobada. Y en el de Cereté, los Consejeros Delvalle y Galofre propusieron y fue aprobado lo siguiente: Anúlase el registro de escrutinio del Municipio de Cereté por ser apócrifos o falsos los elementos que se aprovecharon para su confección. (Artículo 14 de la Ley 96 de 1920, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 7a
de 1932). Para arribar a la conclusión de que el Consejo Electoral de Bolívar procedió ilegalmente, razona el actor así: Tales determinaciones, señor Presidente del Tribunal, se aprobaron así, en la forma escueta y sin razones y motivaciones en que las he transcrito. Y es que no podían aprobarse de otra manera porque, como es público y notorio en todo Bolívar, las elecciones de Ovejas, Cereté y El Carmen fueron completa, total, absolutamente correctas. No consta en las determinaciones a que acabo de aludir cuáles fueron las pruebas o los elementos de convicción que pudieron influir en el criterio de los señores Consejeros Electorales para dejar de escrutar los votos en cuestión, es decir, no dijo , ni podía decirlo, el Consejo Electoral cuáles fueron las razones que le asistieron para proceder en forma tan ilegal, ni tampoco se dejó en el acta de escrutinio la constancia de tales razones. Se violó así, en forma abultada, manifiesta, protuberante, insólita, el artículo 199 de la ya tantas veces citada Ley 167 de 1941, que a la letra dice: La declaración de nulidad o la negativa de hacerla, así como cualquiera otra decisión sobre nulidades o irregularidades electorales, deberán adoptarse por medio de resoluciones motivadas, de las cuales deberá dejarse constancia pormenorizada en las respectivas actas. Basta, señor Presidente, leer el acta en que consta el acto que acuso, para darse cuenta de que el Consejo Electoral no adoptó, como clara y distintamente lo ordena la ley, las decisiones de nulidad de los registros de Ovejas, El Carmen y
Cereté por medio de resoluciones motivadas. Y consta igualmente que tampoco dejó constancia pormenorizada de tales resoluciones motivadas. Habla la ley de anulaciones por medio de resoluciones motivadas y de constancias pormenorizadas, precisamente para evitar arbitrariedades. No basta que se diga que un registro debe anularse porque sufre de vicios que acarrean nulidad, según una disposición determinada. No. Es necesario que tal determinación se adopte razonada, motivadamente, señalando, como naturales las causales, los hechos, los vicios del caso. Advirtió el actor en el libelo que como, en su concepto, la cuestión debatida era de puro derecho, desde luego que versaba única y exclusivamente sobre lo expresado en el acta respectiva, no consideraba necesario que se abriera el juicio a prueba, porque no tenía pruebas qué pedir. El Tribunal, luego que se trajo el acta de los escrutinios demandados a los autos por orden suya, admitió la demanda, ordenó fijar el negocio en lista, notificar al Agente del Ministerio Público, y dispuso que no era el caso de llamar la causa a prueba. Igualmente, José G. Salazar, ciudadano y vecino de Cartagena, presentó ante el mismo Tribunal, con fecha 29 de abril de 1943, otra demanda que coincide con la del señor Tinoco, a que se acaba de hacer referencia. También se admitió esta demanda por el Tribunal y no se abrió el juicio a pruebas porque el actor consideró innecesario el término respectivo, ya que estimaba que sólo se iba a ventilar una cuestión de puro derecho y que, además, no tenía
prueba qué pedir. Los señores Luis M. Ricaurte, Angel Pertuz y Custodio Cañavera, luego de acreditar su interés jurídico, como que figuraban en las listas para Diputados, se constituyeron en partes opositoras a las demandas de los señores Tinoco y Salazar. Al señor Pertuz lo ha representado el abogado Salustiano Fortich Villarreal; al señor Cañavera, el abogado Ascanio Peñas Ricaurte, y al señor Ricaurte, el abogado César Fayad. En la secuela de la primera instancia se discutieron ahincadamente las siguíenes cuestiones, que conviene destacar para lo que adelante se dirá: a) Cuando el señor Tinoco Pérez presentó su demanda desempeñaba, según el certificado que obra en autos, el cargo de Secretario de la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, y el doctor Peñas Ricaurte, en memorial dirigido a la Presidencia del Tribunal, sostuvo que la actuación del señor Tinoco inducía una ilegitimidad de la personería y una flagrante violación del artículo 18 del Código Judicial, pero no hizo petición expresa o determinada alguna. El Presidente pasó el memorial al sustanciador en el juicio, doctor Armando de Avila, y éste no accedió a hacer ninguna declaración, porque estimó que la intervención del Secretario del Tribunal (Sala Penal), en causa propia como demandante, no generaba ningún vicio procesal. Que la infracción del artículo 18 citado acarrea sanciones al funcionario infractor. No halló que el caso del señor Tinoco encajara dentro de las causales de nulidad, y concluye que el artículo 201 del Código
Contencioso Administrativo no hace distingo alguno y permite ejercitar las acciones electorales a cualquier particular, o sea a cualquier persona, sean extranjeros, mujeres y hasta personas jurídicas. De este auto recurrió en súplica el doctor Peñas, pero la Sala Dual confirmó lo resuelto por el ponente, b) Los opositores a la demanda solicitaron como pruebas la recepción de las declaraciones de los miembros del Consejo Electoral que actuaron en el escrutinio demandado y una inspección ocular en los libros de dicho Consejo, para que en asocio de peritos se establecieran algunos hechos. Tanto el sustanciador como la Sala Dual negaron la práctica de las pruebas solicitadas, porque según el Tribunal si el demandante no solicita la apertura a prueba los opositores y coadyuvantes carecen del derecho de probar, c) El demandante José G. Salazar desistió expresamente de la acción instaurada, pero el Magistrado ponente y luego la Sala se negaron a admitir el desistimiento, apoyados en el artículo 14 de la Ley 25 de 1928, que prohibe el desistimiento en las acciones públicas. Luego se pasó en traslado el negocio al señor Fiscal 2° del Tribunal Superior de Cartagena, y este funcionario opinó que debían acogerse las peticiones de la demanda. Finalmente, en sentencia de 16 de agosto retropróximo, el Tribunal decidió las demandas de los señores Tinoco y Salazar así: Decretase la rectificación de los escrutinios verificados por el Consejo Electoral de Bolívar en los días 10 y 11 de abril pasado, en relación con las elecciones para Diputados que tuvieron verificativo en este Circuito Electoral el día 21 de marzo
del presente año. Para la rectificación de estos actos se tendrán en cuenta todas las actas correspondientes a los escrutinios verificados por los Jurados Electorales que componen el Círculo Electoral de Bolívar. Estas serán puestas a disposición de la Sala por la Secretaría de la corporación, y a falta de algunas se pedirán al Consejo Electoral Departamental. Fíjese el segundo día siguiente hábil al de la ejecutoria de la presente sentencia para llevar a cabo dicha rectificación. El Tribunal procederá, en el caso que sea necesario, a expedir las nuevas credenciales a que haya lugar, así como a -cancelar las que resulten anuladas. De este fallo apelaron los doctores César Fayad y Diógenes Guerra, abogados de dos de los opositores. Llegados los autos al Consejo de Estado, el doctor Fayad sustituyó el poder en los doctores Ricardo Sarmiento Alarcón y Ramón Miranda. El doctor Sarmiento insiste en que se declare nulo el procedimiento desde el auto admisorio de la demanda, por la ilegitimidad de la personería del demandante Tinoco Pérez, y en subsidio que se declare la nulidad desde el auto que negó la apertura de la causa a prueba a los opositores, por haberse incurrido en la causal que determina el artículo 113 del Código Contencioso Administrativo, que en la parte pertinente dice: En los procedimientos ante lo contencioso administrativo hay nulidad en los casos siguientes: ......4° Por no haberse dictado auto abriendo a prueba la causa, cuando fuere del caso hacerlo. Y en lo que toca a la demanda del señor Salazar, estima el doctor Sarmiento que
por haber desistido el actor no hay materia sobre la cual deba recaer el fallo. El Consejero sustanciador, en auto que fue confirmado por la Sala de Decisión, negó la tramitación del incidente de nulidad, por cuanto en el procedimiento electoral son inadmisibles esta clase de incidentes. Empero, la negativa a tramitar un incidente no impide que en la sentencia definitiva se resuelva sobre él, como adelante se explicará. El Fiscal del Consejo opina que la demanda del señor Tinoco Pérez no puede prosperar, por carencia de personería sustantiva para intervenir en el negocio, y respecto de la demanda del señor Salazar, estima que se ha incidido en la causal de nulidad consistente en no haber abierto la causa a prueba siendo el caso de hacerlo. Agotados como están los trámites peculiares dé la segunda instancia, y estando dentro del término prefijado en el artículo 231 del Código Contecioso Administrativo, se procede a decidir del mérito de la alzada, con apoyo en las siguientes consideraciones: Es manifiesto el deseo del legislador de 1941, al expedir el Código de lo Contencioso Administrativo y señalar un procedimiento especial para el fallo de las demandas electorales, de obtener una rápida solución para esta clase de controversias, a fin de evitar el caso irritante que solía presentarse en la anterior legislación, de que cuando el litigio se resolvía ya había finalizado el período legal correspondiente y la sentencia venía a caer en el vacío. Dio primacía el legislador a la rapidez sobre la seguridad en el proceso. No otro el sentido del artículo 241
ibídem, que prohibe el trámite de articulaciones comunes en este procedimiento especial, así como las fuertes sanciones que impone a los Magistrados que demoran el fallo, etc., etc. Pero de que no sean admisibles las articulaciones comunes no se sigue que a las partes esté prohibido atacar el procedimiento cuando adolece de vicios generadores de nulidad, porque un principio de derecho procesal, que el legislador no puede desconocer, exige que la sentencia recaiga sobre un procedimiento válido. Absurdo sería que el sentenciador pronunciara sentencia de fondo sobre un procedimiento nulo. Por ello, en los procedimientos comunes, la ley autoriza a las partes para provocar los incidentes de nulidad en cualquier estado del juicio y exige al tallador que antes de examinar la cuestión central del pleito analice el procedimiento a efecto de descubrir las nulidades en que en él se haya podido incurrir. Si el procedimiento es válido, se dicta sentencia; si no, o bien se pone en conocimiento de las partes la causal de nulidad que sea allanable, para que la parte interesada manifieste si ratifica o nó lo actuado, o bien, si es inallanable, se anula de plano la actuación. En ningún caso se pueden desconocer los pricipios que gobiernan el derecho procesal con pretexto de obtener la mayor celeridad en el fallo. Mancini expone así los cuatro principios fundamentales que informan el derecho procesal o derecho tutelar, como lo llaman algunos expositores con propiedad:
I. El principio lógico del proceso está representado por esta, fórmula: selección de los medios más seguros y expeditos para descubrir la verdad y evitar el error.
II. El principio jurídico tiende a proporcionar a los litigantes la igualdad en la contienda y la justicia en la decisión.
III. El principio político proponese introducir en el proceso la máxima garantía social de los derechos con el menor sacrificio individual de libertad.
IV. Por último, el principio económico exige que los pleitos no sean materia de graves impuestos, ni que por su extensión y por los gastos sean accesibles únicamente a algunos ciudadanos privilegiados por la riqueza.
Chiovenda sintetiza: Conviene obtener el resultado máximo en la actuación de la ley con el menor empleo posible de actividad jurisdiccional.
Un tallador prudente en cada caso particular sabrá armonizar estos postulados del derecho, dando la primacía al que corresponda en el caso dado. Así, por la rapidez no podrá sacrificarse la seguridad en los derechos o la igualdad de las partes en el debate. Quiere decir lo anterior que si la ley no permite el trámite de incidentes en estos juicios es para aligerar el procedimiento, para evitar que las partes, abusando de sus derechos, hagan interminables los litigios. Pero ello no impide que en la sentencia se decidan todas las cuestiones colaterales que se hayan suscitado en el debate. (Artículo 118, inciso 2° del Código Contencioso Administrativo). Como ya se expresó en la parte narrativa de este fallo, en la primera instancia se suscitaron varias cuestiones que fueron intensamente discutidas y resueltas por el Tribunal a quo en autos interlocutorios, y no en la sentencia, como ha debido hacerse para que el Consejo de Estado tuviera oportunidad de decidirlas al analizar la legalidad del fallo de primer grado. Pero se pregunta: habiendo
suscitado el apoderado de una de las partes en esta segunda instancia las mismas cuestiones resueltas en la primera, ¿puede abrirse de nuevo la discusión sobre ellas, o, por el contrario, tales cuestiones están hoy precluídas, por haber sido resueltas en autos ejecutoriados, impiden, de consiguiente, un nuevo análisis? En sentir del Consejo y por haberse planteado nuevamente la discusión por parte legítima en esta instancia, sí deben abordarse estos tópicos en virtud de los principios superiores de derecho procesal ya expuestos, porque si el procedimiento es nulo por la ilegitimidad de la personería del señor Tinoco Pérez, mal puede sentenciarse en el fondo sobre un procedimiento viciado, y porque si no se abrió la causa a prueba, debiendo abrirse, se rompe la igualdad de las partes, y finalmente, porque si no se admitió un desistimiento que ha debido admitirse, se dictaría una sentencia contra el querer del que pudiera llamarse el dueño de la acción procesal. Así, pues, se procede a estudiar estas cuestiones en su orden. Nulidad por ilegitimidad de la personería del demandante Augusto Tinoco Pérez. Está comprobado en autos, con un certificado fehaciente, expedido en forma legal, que cuando el señor Tinoco presentó su demanda desempañaba el cargo de Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena. El artículo 18 del Código Judicial, cuyo propósito de evitar que los empleados del orden judicial se mezclen en litigios, directa o indirectamente, con mengua de la dignidad de sus funciones, está así concebido:
Los empleados del orden judicial y los del Ministerio Público no pueden ser mandatarios de profesión en negocios de ninguna especie, ni abogar en asuntos judiciales ni administrativos, ni ejercer el cargo de albaceas o ejecutores testamentarios, aunque estén en uso de licencia. Cuando tengan que litigar en causa propia, deben constituir apoderado. Tampoco pueden hacer parte de directorios políticos ni intervenir en debates públicos de este carácter. Por manera que, según este artículo, ni aun en causa propia pueden litigar los empleados del orden judicial y del Ministerio Público, y en tratándose de la acción de nulidad, que puede ser ejercitada por cualquier persona, sube de punto el motivo que informa la prohibición, porque Jueces y Magistrados podrían ejercer la profesión estipulando honorarios con los clientes y ejercitando la acción en nombre propio. Y la intervención de un funcionario del orden judicial en causa propia genera nulidad de lo actuado. En efecto, en el tratado de las excepciones en el Código Judicial se encuentra el artículo 332, que en su parte pertinente dice: La excepción de ilegitimidad de la personería ocurre en los casos siguientes: 19 Cuando el demandante no es hábil para comparecer en juicio por sí mismo…… Es ésta una excepción dilatoria que también se puede oponer como nulidad según el artículo 448 ibídem, cuando dice: Son causales de nulidad en todos los juicios: ....2° La ilegitimidad de la personería en cualquiera de las partes o en quien figure como su apoderado o representante...... Armonizando las dos transcritas disposiciones, se ve claro que la personería del
señor Tinoco Pérez es a todas luces ilegítima en el juicio, por residir en él una causal de inhabilidad expresamente determinada por la ley. Dicho señor no podía actuar por sí mismo en juicio; debía haberlo hecho por medio de apoderado. Así, pues, se impone la declaratoria de nulidad de lo actuado, desde luego que esta nulidad es inallenable. Nulidad por falta de la apertura a prueba Consideró el Tribunal que como los demandantes Tinoco y Salazar no habían solicitado la apertura a prueba, no era el caso de recibir las pruebas pedidas por los opositores a la demanda. Ciertamente, la redacción de los artículos 218 y 223 del Código Contencioso Administrativo ofrecen alguna dificultad, pero si se fija bien la atención en ellos, se llega a la conclusión de que no sólo el demandante, sino todos los que se hayan hecho legalmente partes en el juicio, tienen el derecho de probar. Dice, en efecto, el artículo 218: El auto admisorio de la demanda debe contener:……………………...La prevención de que durante este término pueden solicitarse pruebas, si el actor en el libelo de demanda o antes de proferirse el auto de admisión hubiere solicitado la apertura a prueba de la causa. Se coloca el legislador en el caso más frecuente, o sea en el que no hay sitio un solo demandante, y si éste no pide pruebas, claro está que sobra el término para practicarlas. Pero si se constituyen otras personas en partes impugnadoras o coadyuvantes de la demanda, les asiste pleno derecho a solicitar la práctica de pruebas. De no, sobraría la fijación en lista. El artículo 223 aclara aún más este
concepto cuando dice: Si no hubo término probatorio porque el actor no lo hubiere solicitado en oportunidad, o porque no se solicitaron pruebas durante la fijación en lista (se subraya)…… Y ¿quiénes pueden solicitar pruebas durante la fijación en lista? Claro está que las demás personas que se hayan hecho partes en el juicio. En otros términos: el actor puede pedir o nó la apertura de la causa a prueba y los demás que se hayan hecho partes en el juicio pueden solicitar pruebas durante la fijación en lista. De lo contrario se rompería la igualdad de las partes en el debate y se quebrantaría un principio de derecho probatorio de unánime aceptación, que Ricci expone: Lo que da valor a las pruebas practicadas en juicio es que lo hayan sido con la intervención de las partes y previa la observancia de las formalidades establecidas por la ley a modo de garantías de la verdad y de la justicia. En concepto del Tribunal, si el actor no solicita la apertura a prueba, el debate probatorio sobra, porque los actos demandados gozan de una presunción de legalidad que toca desvirtuar al actor. Ello es verdad en tesis general, pero no en absoluto, porque bien pudiera el actor acompañar a su demanda documentos que pueden ser tachados por la contraparte, y si a ésta no se diera la oportunidad de contraprobar, se violaría el principio de la contradicción de la prueba, que es básico en pruebas judiciales, y se estimaría una prueba producida a espaldas de la parte contraria con limitación del derecho de defensa. Existe, pues, una causal de nulidad. (Artículo 113, numeral 49 del Código Contencioso Administrativo).
Por lo demás, esta tesis ya fue sostenida por el Consejo en el juicio electoral iniciado por Arturo Arguello R., sobre nulidad de la elección del doctor Eduardo Camacho Gamba para Senador de la República. Desistimiento de la acción instaurada por José G. Salazar. Es regla general que de toda acción o recurso se puede desistir. Se necesita prohibición expresa para que el desistimiento sea inadmisible. Antes, la ley prohibía el desistimiento en las acciones públicas (artículo 14 de la Ley 25 de 1928), pero esta disposición fue virtualmente derogada por el actual Código de lo Contencioso Administrativo, que reglamentó íntegramente la materia. El Consejo ya ha admitido desistimientos de lo que hoy se llama la acción de nulidad. Y es que no hay razón para negar estos desistimientos. Si es potestativo y no obligatorio ejercitar una acción, en esta potestad va, necesariamente, incluida la facultad de desistir, no contrariando, como no se contraría, el orden público y las buenas costumbres, único límite para la renuncia de derechos que establece el Código Civil. A mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, de acuerdo en parte con su Fiscal y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, revoca la sentencia apelada y en su lugar resuelve: 1° Admítese el desistimiento presentado por el señor José G. Salazar. 2° Declárase nulo todo lo actuado en el juicio iniciado por el señor Augusto Tinoco Pérez desde el auto admisorio de la demanda, inclusive.
Cópiese, notifíquese y devuélvase.
