CE-47000-1-23-31-000-2008-00133-02 (AC) A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCIDENTE DE DESACATO A FALLO DE TUTELA - Que ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional suministrar pasajes aéreos para asistir a tratamiento de un menor / SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA – Pendiente de resolución En las sentencias que se estiman incumplidas, el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado accedieron al amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la salud y seguridad social del menor [R.E.L.P.], por lo que se ordenó «a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministr[ar] de inmediato los pasajes aéreos necesarios para que el menor en mención con un acompañante puedan asistir a los controles médicos en la ciudad de Bogotá, así como el tratamiento integral que necesita» . (…) Pese a que el director de sanidad del Ejército Nacional fue notificado de la apertura del incidente de desacato el 23 de noviembre de 2016, este no se pronunció al respecto, omisión que impone tener por no cumplidas las sentencias de 18 de junio y 31 de julio de 2008, proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda), en su orden, toda vez que la autoridad accionada no probó el acatamiento de la orden de tutela dentro de este trámite. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado que «[…] la carga de la prueba en relación con el efectivo acatamiento [de las órdenes de tutela] recae sobre las entidades accionadas, por lo que corresponde a estas exponer

deforma clara, precisa y suficiente los esfuerzos y resultados obtenidos. Las obligaciones sobre las que no obre información de cumplimiento o esta sea imprecisa o genérica, se tendrán como no satisfechas». (…) Por último, comoquiera que se observa que (…) obra solicitud de aclaración de sentencia presentada por el señor director del establecimiento de sanidad militar 1006 del Ejército Nacional, la cual no ha sido decidida, se advertirá a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena de su existencia, para los fines que sean pertinentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Acción Tutela (incidente de desacato) Radicación número: 47001-23-31-000-2008-00133-02 (AC)

Actor: RAÚL ORLANDO LÓPEZ VALDERRAMA, COMO AGENTE OFICIOSO

DE SU HIJO RAÚL ESTEBAN LÓPEZ PRADA Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Actuación: Consulta de desacato Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 30 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela dictado por esa

Corporación el 18 de junio de 2008, confirmado por el Consejo de Estado con providencia de 31 de julio siguiente.

I. ANTECEDENTES El señor Raúl Orlando López Valderrama, como agente oficioso de su hijo Raúl Esteban López Prada, interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, salud y seguridad social de los niños, presuntamente quebrantados a este por el señor director de sanidad del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo del Magdalena, que por medio de sentencia de 18 de junio de 2008 (ff. 5 y 6) decidió en lo pertinente: ACCEDER [...] a la tutela solicitada por el señor RAUL [sic] LOPEZ [sic] VALDERRAMA agente oficioso de su hijo RAUL [sic] ESTEBAN LOPEZ [sic] PRADA, por violación a sus derechos fundamentales a los NIÑOS, DISCAPACITADOS, SALUD en conexidad con la VIDA y la SEGURIDAD

SOCIAL.

ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministre de inmediato los pasajes aéreos necesarios para que el menor en mención [el agenciado] con un acompañante puedan asistir a los controles médicos en la ciudad de Bogotá, así como el tratamiento integral que necesita. Dicha decisión fue confirmada por el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda) con providencia de 31 de julio de 2008. A través de escrito de 16 de noviembre de 2016 (ff. I a 4), el señor Raúl Orlando López

Valderrama formuló, ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, incidente de desacato contra la autoridad accionada, al considerar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no ha sido acatada, pues esta no le ha suministrado la totalidad de los pasajes aéreos para que él y su hijo puedan asistir a las citas médicas (endocrinología pediátrica, psiquiatría infantil, reumatología pediátrica, ortóptica, entre otras) programadas por los galenos de la dirección de sanidad del Ejército Nacional en la ciudad de Bogotá.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 21 de noviembre de 2016 (f. 18), el a quo inició trámite incidental de desacato contra el señor director de sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado con el fin de que diera cumplimiento a los aludidos fallos de tutela, frente a lo cual dicha autoridad no emitió pronunciamiento.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 30 de noviembre de 2016 (ff. 20 a 23), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a dos (2) smlmv, al considerar que no le ha dado cumplimiento a lo ordenado en el numeral segundo del fallo de tutela de 08 de junio de 2008, puesto que no [. ha proporcionado los tiquetes aéreos correspondientes para que el menor Raúl Esteban López Prada asista a sus controles médicos en la ciudad de Bogotá».

Agrega que el demandado […] no intervino durante el trámite incidental, […] situación

que configura el elemento subjetivo de la responsabilidad, y su comportamiento puede calificarse como negligente, prolongando la violación de los derechos del accionante».

IV. INTERVENCIONES POSTERIORES AL AUTO CONSULTADO El señor director del establecimiento de sanidad militar 1006 del Ejército Nacional, con escrito de 2 de diciembre de 2016 (f. 25), pide del Tribunal Administrativo del Magdalena aclarar el fallo de tutela en el sentido de indicar cuáles son sus alcances y si incluye la cobertura de los desplazamientos para tratamientos de ortodoncia del agenciado.

V. CONSIDERACIONES 4.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho

o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: "el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de

desacato". Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que

amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1 1 13 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es "sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo". En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no

cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación1. 4.2 Caso concreto. En las sentencias que se estiman incumplidas, el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado accedieron al amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la salud y seguridad social del menor Raúl Esteban López Prada, por lo que se ordenó «a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministr[ar] de inmediato los pasajes aéreos necesarios para que el menor en mención con un acompañante puedan asistir a los controles médicos en la ciudad de Bogotá, así como el tratamiento integral que necesita»2. El actor, el 16 de noviembre de 2016, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el demandado no había dado cumplimiento a la orden de tutela, motivo por el cual el a quo dio apertura al presente incidente y, posteriormente, lo declaró en desacato y lo

sancionó con multa de dos (2) smlmv. Pese a que el director de sanidad del Ejército Nacional fue notificado de la apertura del incidente de desacato el 23 de noviembre de 2016 (f. 19), este no se pronunció al respecto, omisión que impone tener por no cumplidas las sentencias de 18 de junio y 31 de julio de 2008, proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda), en su orden, toda vez que la autoridad accionada no probó el acatamiento de la orden de tutela dentro de este trámite. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha explicado que «[…] la carga de la prueba en relación con el efectivo acatamiento [de las órdenes de tutela] recae sobre las entidades accionadas, por lo que corresponde a estas exponer deforma clara, precisa y suficiente los 1 Corte Constitucional, sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 2 Numeral 2 del fallo de 18 de junio de 2008, dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena. esfuerzos y resultados obtenidos. Las obligaciones sobre las que no obre información de cumplimiento o esta sea imprecisa o genérica, se tendrán como no satisfechas»3. Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el accionado no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela [...]», sino que además asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada [...]»4 se confirmará la

sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste de cumplir la orden de tutela. Por último, comoquiera que se observa que en el folio 25 obra solicitud de aclaración de sentencia presentada por el señor director del establecimiento de sanidad militar 1006 del Ejército Nacional, la cual no ha sido decidida, se advertirá a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena de su existencia, para los fines que sean pertinentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.° Confirmase el auto 30 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.° Para los fines que sean pertinentes, adviértase a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena que el señor director del establecimiento de sanidad militar 1006 del Ejército Nacional formuló solicitud de aclaración de sentencia el 2 de diciembre de 2016. 3.° En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

3 Corte Constitucional, auto 320 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, C. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363).