CE-47000-23-33-000-2013-00157-02(AC)A-2014

INCIDENTE DE DESACATO - Naturaleza y propósito / SANCION POR DESACATO - Condiciones de procedencia El incidente de desacato es un instrumento orientado a lograr el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, conseguir su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario, a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio ha sostenido que el ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: El marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. Para que proceda la sanción, deben darse las siguientes condiciones: que exista una orden dada en fallo de tutela; que dicho fallo se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; que haya vencido el plazo sin que se cumpla la orden; y que haya contumacia en el cumplimiento del fallo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - No hay lugar a sanción cuando el

hecho que dio lugar al incidente se encuentra superado Le corresponde a la Sala determinar si el representante legal de la Fiduprevisora S.A., incurrió en desacato a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en fallo de tutela de 10 de julio de 2013, corregido mediante auto de 18 de julio de 2013. Se advierte que la actuación de la Fiduprevisora S.A., fue desplegada en fecha posterior a aquella en que fue impuesta la sanción por desacato, pues el oficio de comunicación fue expedido el 11 de septiembre de 2014 mientras el auto que se consulta es de 27 de agosto del mismo año, razón por la cual, para ese momento, el representante legal de dicha entidad fiduciaria se encontraba en desacato y se hacía merecedor de la sanción impuesta por el Tribunal. No obstante, esta Corporación ha manifestado que no hay lugar a imponer sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se encuentra actualmente satisfecho, toda vez que dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. En consecuencia, la decisión de 27 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, será revocada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 47000-23-33-000-2013-00157-02(AC)A

Actor: ROCIO DEL CARMEN PERNETT

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION; COMISION NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL; FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO;

FIDUPREVISORA; DISTRITO DE SANTA MARTA; SECRETARIA DE EDUCACION DISTRITAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 27 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. El Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia de 27 de agosto de 2014, impuso sanción al Representante legal de la Fiduprevisora S.A., de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes y cinco (5) días de arresto domiciliario, por desacato a la orden proferida en sentencia emitida por esa Corporación el 10 de julio de 2013. Lo anterior por cuanto en el fallo de 10 de julio de 2013 ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora, por conducto de sus representantes legales o a quien hiciera sus veces: “dar la autorización y a la expedición del acto administrativo, por medio del cual se reconozca y ordene el pago de la pensión de invalidez a la señora ROCIO DEL CARMEN PERNETT LAVALLE, quien deberá ser ubicada en nómina máximo dentro del mes siguiente a la expedición del acto administrativo y cancelarle las mesadas pensionales desde el momento en que fue desvinculada como docente acorde a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”, sin embargo,

el Fondo de Prestaciones Social del Magisterio - Fiduprevisora S.A. no han cumplido con la orden impartida En consecuencia, la señora Rocío del Carmen Pernett Lavalle a través de apoderado judicial, promovió incidente de desacato argumentando el incumplimiento de la orden proferida por el Fondo de Prestaciones Social del Magisterio - Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta. De la iniciación del procedimiento se notificó al Fondo de Prestaciones Social del MagisterioFiduprevisora S.A. (fl. 15) y a la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta (fls. 63 y 64). La Fiduprevisora S.A., a través de su representante legal señor Juan José Duque Liscano, expuso que a dicha entidad le corresponde velar porque los recursos del Fondo de Prestaciones del Magisterio se administren correctamente, lo que implica que cualquier erogación debe estar soportada en un acto administrativo conforme con la Constitución y la Ley, y si estos adolecen de algún requisito de fondo o de forma se devuelve al funcionario competente para que haga las correcciones del caso. En el presente asunto la entidad competente para pronunciarse respecto de la prestación económica de la demandante es la Secretaría de Educación de Santa Marta, ente territorial al cual se encuentra adscrita la educadora. Con ocasión del trámite incidental se procedió a revisar la base de datos relacionadas con el registro de las prestaciones sociales de los docentes sometidos al régimen de excepción y que conoce ese ente fiduciario en virtud de las aprobaciones previas al reconocimiento de las prestaciones y no se encontró

registro alguno relacionado con la solicitud de pensión de invalidez ni petición en tal sentido y menos aún que la Secretaría de Educación de Santa Marta hubiese comunicado o remitido expediente para estudio de alguna prestación económica. Las Secretarías de Educación no requieren de aprobación del ente fiduciario para negar, solo para reconocer. Por tanto, la entidad territorial es la única competente para expedir actos administrativos de reconocimiento o negación de prestaciones. El Fondo de Prestaciones Sociales es una cuenta especial de la Nación, sin planta de personal ni instalaciones, administrada por la Fiduciaria S.A. en virtud del contrato contenido en la escritura pública Nº 0083 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá (fls. 53-60). La Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta, previamente a exponer las argumentaciones relacionadas con el asunto relacionado con el trámite incidental, señaló cuál es el proceso que debe seguir una solicitud de prestaciones económicas. Para tal efecto señaló: La Secretaría de Educación Distrital: Certifica, radica solicitudes, documenta, sustancia, liquida, proyecta actos administrativos y envía a la Fiduciaria.

La Fiduciaria: revisa, sustancia, liquida, verifica y aprueba, devuelve aprobado o con observaciones el expediente a la Secretaría.

La Secretaría de Educación Distrital: Firma el acto administrativo, notifica al docente y envía el acto administrativo ejecutoriado a la Fiduciaria. El paso último de la Fiduciaria es pagar a la docente. De conformidad con el Decreto 2831 de 2005 la entidad territorial tiene entre sus funciones, la de expedir, suscribir y emitir el acto administrativo de reconocimiento

a la Fiduciaria, quien se encarga de darle el visto bueno y posterior aprobación y pago. En el caso de la docente señora Rocío del Carmen Pernett Lavalle se surtieron las siguientes actuaciones:  Mediante Resolución Nº 0216 de 2013 se negó la solicitud de pensión de invalidez.  En virtud del fallo de tutela de 10 de julio de 2013 y del auto de aclaración de dicha sentencia de 18 de julio de 2013, se proyectó acto administrativo en el cual revocó la resolución anterior y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la docente Rocío del Carmen Pernett Lavalle.  Mediante oficio Nº FNPS00392 de 7 de julio de 2014 se envió el expediente digitalizado a la Previsora S.A., y en el mismo se indicó el cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena.  La Previsora S.A., por oficio Nº 00017019 del 12 de agosto de 2014, recibido el 15 de agosto de 2014, adjuntó la hoja de revisión Nº 1257115 de fecha de estudio 12 de agosto de 2014 en su estado negando, con el siguiente argumento: “SE LE INFORMA A LA S.E. SE REITERA LA

NEGACIÓN ANTERIOR, NO PROCEDE ESTUDIO DE LA PRESTACIÓN

TODA VEZ QUE LA DOCENTE FUE RETIRADA DEL SERVICIO POR

DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA MEDIANTE RES.1503 DEL

1/07/2011 Y EL DICTAMEN DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL

FUE POSTERIOR AL RETIRO ES DECIR 15 DE DICIEMBRE DE 2011” Conforme lo anterior, la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta ha cumplido con los trámites pertinentes para el cumplimiento de la sentencia de tutela, por tanto lo afirmado por la Fiduciaria S.A. no corresponde a la realidad, por cuanto en dicha entidad sí se radicó la prestación económica de la demandante en cumplimiento al fallo de tutela, quien posteriormente la negó. Para corroborar sus afirmaciones aportó los documentos pertinentes, tales como acto administrativo reconociendo la pensión de invalidez, remisión del expediente digitalizado a la Previsora S.A., hoja de revisión negando y oficios (fls. 66-82). Examinada la situación puesta de presente por la demandante, encontró el Tribunal que la Fiduprevisora S.A., no había dado cumplimiento a la orden impartida. Para resolver, se C O N S I D E R A Le corresponde a la Sala determinar si el representante legal de la Fiduprevisora S.A., incurrió en desacato a la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en fallo de tutela de 10 de julio de 2013, corregido mediante auto de 18 de julio de 2013, en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que dispone: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin

perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”. El incidente de desacato es un instrumento orientado a lograr el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, conseguir su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario, a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio ha sostenido que el ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “El marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió”1. Para que proceda la sanción, deben darse las siguientes condiciones: que exista una orden dada en fallo de tutela; que dicho fallo se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; que haya vencido el plazo sin que se cumpla la orden; y que haya contumacia en el cumplimiento del fallo.

Atendiendo los anteriores presupuestos, se precisa: A través de providencia de 10 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo del Magdalena decretó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad social como mecanismo transitorio y en consecuencia ordenó lo siguiente: “2º) CONCEDER el amparo a los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la actora y su núcleo familiar como mecanismo transitorio hasta que el juez de lo contencioso administrativo resuelva el medio de control contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho que la señora ROCIO DEL CARMEN PERNTEE LAVALLE deberá interponer contra el acto administrativo denegatorio del reconocimiento 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Sentencia de veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). pensional por invalidez, esto es, Resolución No. 0216 del 13 de marzo de 2013 expedido por la Secretaria de Educación Distrital de Santa Marta, en un término no mayor de 4 meses, contados a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia. En consecuencia, 3º) ORDENAR al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Distrito y a Fiduprevisora S.A., por conducto de sus representantes legales o por quien haga sus veces , que si aún no lo han efectuado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, se procedan, respectivamente a dar la autorización y a la expedición del acto administrativo, por medio del cual se reconozca y ordene el pago de la

pensión de invalidez a la señora ROCIO DEL CARMEN PERNETT LAVALLE, quien deberá ser ubicada en nómina máximo dentro del mes siguiente a la expedición del acto administrativo y cancelarle las mesadas pensionales desde el momento en que fue desvinculada como docente acorde a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. Mediante auto de 18 de julio de 2013, se corrigió el numeral 3º de la sentencia de tutela antes mencionada, quedando así: 3º) ORDENAR al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduprevisora S.A., por conducto de sus representantes legales o por quien haga sus veces , que si aún no lo han efectuado, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, se procedan, respectivamente a dar la autorización y a la expedición del acto administrativo, por medio del cual se reconozca y ordene el pago de la pensión de invalidez a la señora ROCIO DEL CARMEN PERNETT LAVALLE, quien deberá ser ubicada en nómina máximo dentro del mes siguiente a la expedición del acto administrativo y cancelarle las mesadas pensionales desde el momento en que fue desvinculada como docente acorde a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. Dentro del procedimiento del incidente se requirió al representante legal de la Fiduprevisora, con el fin de que informara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela de la referencia. Al respecto señaló que no se encontró registro alguno relacionado con la solicitud de la pensión de invalidez de la señora

Rocío del Carmen Pernett Lavalle. Agregó además que la Secretaría de Educación de Santa Marta, esa fecha tampoco había comunicado o remitido expediente para estudio de alguna prestación económica a esta entidad y sugirió que fuese dicho ente quien suministrara información relacionada con la situación de la demandante. Ahora bien, contrario a las aseveraciones efectuadas por la Previsora S.A., la Secretaría de Educación del Distrito de Santa Marta demostró que ante dicha entidad se radicó la solicitud de la prestación económica de la actora, aportando el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez y remitió además el expediente digitalizado para su estudio y aprobación de acuerdo con las directrices fijadas por la entidad fiduciaria, quien conforme a las pruebas aportadas negó la pensión de invalidez bajo el entendido de que la docente fue retirada del servicio mediante declaración de insubsistencia por Resolución Nº 1503 de 1 de julio de 2011 y conforme el dictamen la pérdida de la capacidad laboral fue posterior al retiro, esto es, el 15 de diciembre de 2011. Conforme lo anterior es evidente que la Previsora S.A., ha omitido cumplir la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pues a pesar de aseverar que desconoce solicitud alguna relacionada con la pensión de invalidez de la demandante, se demostró que contrario a lo aducido, sí tuvo conocimiento de la misma para su aprobación y decidió negarla a pesar de la orden impartida en la tutela. Sin embargo, una vez proferida la providencia de 27 de agosto de 2014, mediante la cual el Tribunal dispuso imponer multa de 5 s.m.l.m.v. y arresto por cinco (5)

días al representante legal de la Fiduciaria la Previsora S.A, obra memorial suscrito por Eduardo Arce Caicedo en su condición de representante legal de la Fiduprevisora S.A., como vocera del Fondo de Prestaciones del Magisterio, en el que advierte el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 10 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo del Magdalena Para el efecto, informa que se impartió aprobación del proyecto de acto administrativo remitido por la Secretaría de Educación de Santa Marta el 10 de septiembre de 2014 y se remitió a dicho ente territorial para la expedición de la respectiva resolución de reconocimiento pensional en la misma fecha según se puede observar en la hoja de revisión que se allega y de la guía de remisión Nº 1104397305 de servientrega (fls. 107-116). Se advierte que la actuación de la Fiduprevisora S.A., fue desplegada en fecha posterior a aquella en que fue impuesta la sanción por desacato, pues el oficio de comunicación fue expedido el 11 de septiembre de 2014 mientras el auto que se consulta es de 27 de agosto del mismo año, razón por la cual, para ese momento, el representante legal de dicha entidad fiduciaria se encontraba en desacato y se hacía merecedor de la sanción impuesta por el Tribunal. No obstante, esta Corporación ha manifestado que no hay lugar a imponer sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se encuentra actualmente satisfecho, toda vez que dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden

impartida en el fallo de tutela. En consecuencia, la decisión de 27 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, será revocada. En mérito de lo expuesto la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: REVÓCASE la decisión proferida el 27 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que impuso sanción consistente en multa de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes y arresto de cinco (5) días al representante legal de la Fiduprevisora S.A, en su lugar, declárase que no incurrió en desacato. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO