CE-47001-23-31-000-1993-03287-01(20418)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-1993-03287-01(20418)

Actor: OSMARA MARÍA SÁNCHEZ Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Magdalena, el día 4 de diciembre de 2000, mediante la cual dispuso: “1. Declarar administrativamente responsable a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, por los perjuicios ocasionados a los actores durante los hechos sucedidos el día 2 de agosto de 1992 en el municipio de Ciénaga (Magdalena), en que resultó muerto el señor

RAUL ALBERTO PORTELLA NORIEGA.

2. Condenar a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL a pagar a los accionantes, por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas: OSMARA MARIA SANCHEZ GRACIANO 400 gramos oro YULEINIS CAROLINA PORTELLA SANCHEZ 400 gramos oro RAUL ALBERTO PORTELLA SANCHEZ 400 gramos oro TOTAL 1.200 gramos oro

3. Esta suma devengará intereses comerciales y moratorios en los

términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

4. Negar las demás pretensiones del libelo”.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda.

En escrito presentado el día 9 de febrero de 1993, la señora Osmara María Sánchez Graciano, en nombre propio y en el de sus hijos menores Yuleinis Carolina y Raúl Alberto Portella Sánchez, a través de apoderado judicial, formularon acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos ocasionados, como consecuencia de la muerte del señor Raúl Alberto Portella Noriega, acaecida el 3 de agosto de 1992 (fls. 2 a 20 c 1). En este sentido se solicitó en la demanda, a título de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro para cada demandante y por perjuicios materiales –lucro cesante– se reclamó el monto de $42’709.199, distribuidos así: a) $25’248.491, a favor de la esposa de la víctima; b). $8’495.606, a favor de la menor Yuleinis Carolina Portella Sánchez y c). $8’965.102, para el también menor de edad Raúl Alberto Portella Sánchez. 2.- Los hechos. La parte actora narró, en síntesis, que el señor Raúl Alberto Portella Noriega se desplazaba el día 2 de agosto de 1996 en una motocicleta junto con otra persona,

<<parrillero>>, por el barrio 18 de Enero del Municipio de Ciénaga (Magdalena) y, de manera intempestiva, fueron interceptados por dos vehículos particulares en los cuales se desplazaban militares, quienes con sus armas de fuego de dotación oficial hirieron a ambas personas y en lo que respecta al señor Portella Noriega se indicó en la demanda que recibió un impacto de bala, por lo cual recibió la asistencia médica respectiva, pero en atención a la gravedad de la lesión debió ser trasladado al Hospital Central de Santa Marta, donde falleció al día siguiente del hecho (3 de agosto de 1993). 3.- Llamamiento en garantía. El Ministerio Público llamó en garantía a dos integrantes de la Fuerza Pública que al parecer habrían tenido participación en los hechos descritos en la demanda (fls. 38 y 39 c 1), petición que fue accedida por el Tribunal a quo a través de auto de mayo 18 de 1993 (fls. 79 a 82 c 1). 4.- Contestación de la demanda. Notificada del auto admisorio, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, pues señaló que fue el hecho de la víctima la causa determinante del daño, de conformidad con lo siguiente: “La estructuración del Estado de derecho garantiza a sus administrados el surgimiento de un ordenamiento legal, en concordancia a la naturaleza del ámbito social en que va a regir, aspirando de esta manera a la verdadera conjugación de los fines patrimoniales de todo Estado, tales

como la protección de la vida y honra de los asociados. En consecuencia es apenas entendible el ejercicio del derecho soberano del Estado a través de su organismo de control y de vigilancia para el mantenimiento del orden interno de la Nación, pero sucede que el ejercicio de tal derecho, debe ir manifestado en afinidad a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en donde nuestra institución militar desarrolla la representación estatal; asimilando el contexto de la anterior perspectiva la proyección de la misma implica una bilateralidad de los extremos, Estado y anunciados (sic) puesto que los últimos tienen el deber constitucional y legal de brindar el respeto y la colaboración en el desempeño funcional de las instituciones estatales. En el caso en comento, nuestro análisis debe ir necesariamente ligado a ese principio de equidad y respetabilidad existente en todo Estado de derecho, pero sucede que la realidad práctica a la aplicación de tal principio es totalmente diferente a esa visión ‘Jurídico Filosófica’ que debería ser su cumplimiento ya que constantemente los organismos estatales y en especial el Ejército Nacional es víctima de constantes agravios y calumnias que tienen su origen en los diferentes grupos guerrilleros complementados a su vez por ciertas corrientes antimilitares, ésta situación ha generado graves consecuencias que van directamente en detrimento a los principios de credibilidad y eficacia sobre los cuales se fundamenta el despliegue de las operaciones militares. “……………………… Los hechos motivo de esta demanda describen de manera seria y contundente que la actuación de los militares, era elementalmente la mas normal y lógica. En primer lugar porque los uniformados se encontraban en pleno ejercicio legal y constitucional de su función, atentos a contrarrestar

cualquier elemento de alteración del orden de la zona. La conducta rebelde e irreverente de los ocupantes de la moto despertaron en los Militares la necesidad de dar ejercicio a su deber, debido a la rebeldía de los motorizados al no acatar las órdenes de detenerse, los uniformados se vieron en la necesidad de hacer disparos al aire a fin de dar carácter a su orden, y fue entonces cuando los supuestos pacíficos ciudadanos transformaron ese comportamiento de rebeldía a una actitud delincuencial e ilícita, abriendo fuego contra el grupo de militares que se transportaban en otro vehículo, en reacción de tal circunstancia la reacción de los últimos fue apenas dentro del ámbito humano y jurídico la mas natural y legal (…). “……………………… A pesar de que el hecho se ocasionó por un agente público en momento en que ejercía funciones públicas y con arma de dotación oficial, hay que anotar que existe en el caso en mención culpa exclusiva de la víctima que configura la exoneración de responsabilidad para el Estado Colombiano”. (fls. 41 a 44 c 1). 5.- Intervención de los llamados en garantía. Mediante curador ad-litem, los terceros vinculados la proceso intervinieron dentro del mismo en el sentido de atenerse a lo que resultare probado en el litigio (fls. 120 y 121 c 1). 6.- Alegatos de conclusión en primera instancia. 6.1.- La parte demandante señaló que en el sub lite se encuentra probada la <<falla o culpa PRESUNTA>> del servicio, por cuanto el daño fue causado por integrantes del Ejército Nacional, tal como lo acreditan las pruebas que obran en el

proceso; se refirió, además, a la legitimación en la causa de los actores, a la inexistencia de causal alguna eximente de responsabilidad y a la procedencia de los perjuicios reclamados (fls. 331 a 342 c 1). 6.2.- La entidad pública demandada, por su parte, reiteró lo expuesto en su contestación de la demanda con el propósito de recalcar la existencia de una causa extraña –culpa exclusiva de la víctima–, la cual exime de responsabilidad patrimonial al Estado por el daño causado por sus agentes (fls. 343 a 345 c 1). 7.- La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 4 de diciembre de 2000, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque consideró que en este caso se encontraban reunidos los <<elementos de responsabilidad de naturaleza objetiva –por actividades peligrosas– el daño que aún por una actividad lícita de las autoridades no tenían por qué soportar los actores y la relación de causalidad entre éste y la actuación de la opositora>>. No obstante lo anterior, el a quo redujo la indemnización por perjuicios morales, por cuanto encontró probado que la víctima se expuso al daño en la medida en que mientras conducía la motocicleta, su acompañante disparaba en contra de los uniformados, por lo cual se presentaba una concurrencia de culpas. También se denegaron los perjuicios materiales solicitados, por cuanto no se demostró de manera clara que la víctima ejercía, al momento de su deceso, una

actividad productiva. Y en cuanto a los llamados en garantía, se consideró que <<la forma de desarrollo del insuceso conforme a las probanzas no permite encauzar el comportamiento de dichos señores en culpa grave y menos en dolo>> (fls. 365 a 378 c ppal). 8.- La apelación. Inconforme con la anterior sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el propósito de lograr su revocatoria parcial, en el sentido de que se acceda a la indemnización plena por perjuicios morales y se reconozcan, además, los perjuicios materiales deprecados (fls. 379 a 392 c ppal). Con esa finalidad sostuvo que en el presente caso se trató de una persecución por parte de la Fuerza Pública en contra de dos personas, quienes se desplazaban en una motocicleta y fueron objeto de múltiples disparos propinados con las respectivas armas de fuego de dotación oficial de los agentes del Estado. Agregó que no se configuró la culpa exclusiva de la víctima, dado que el señor Portella Noriega y su compañero no se expusieron de manera imprudente a la conducta irreflexiva e innecesaria de los soldados, quienes además de perseguirlos en dos vehículos accionaron sus armas en repetidas ocasiones, sin que hubiere existido un retén militar que los obligare a detenerse. Sostuvo que la conducta de la víctima tampoco guardó relación relevante con la producción del daño, por manera que no puede predicarse una concurrencia de culpas y, por tanto, la única persona responsable de la muerte del señor Portella Noriega es la Administración, al haber actuado de manera precipitada e

imprudente. Adicionó a lo anterior que mal haría en predicarse igualmente una legítima defensa, habida cuenta que el disparo que causó la muerte a la víctima le fue propinado por su espalda, de modo que no puede existir enfrentamiento alguno entre una persona que se halla en tal posición frente a otra que está en su persecución. Posteriormente, la parte actora se refirió a los elementos que constituyen la legítima defensa para desestimar su existencia y también señaló que no se configura el hecho de un tercero, dado que el daño fue irrogado por la Fuerza Pública. Indicó, además, que la muerte de la víctima deviene de una falla en el servicio porque no hubo causa alguna que la justificare; porque se produjo con armas de fuego de dotación oficial, utilizadas de manera ilegal y porque las autoridades están instituidas para proteger a los ciudadanos y no para eliminarlos. Por consiguiente, la parte actora solicitó la revocatoria del fallo apelado con el fin de que se le reconozca la indemnización plena por los perjuicios morales, esto es sin reducción alguna ante la inexistencia de la concurrencia de culpas decretada, amén de que la responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra probada y así lo acepta la propia entidad demandada. También solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales, dado que la víctima sostenía a su esposa e hijos, indemnización que según la parte impugnante debe cuantificarse con base en el salario mínimo legal vigente para esa época. Finalmente, la parte actora retomó la responsabilidad que le asiste a la entidad demandada por el daño antijurídico causado a los actores, así como también

aludió al perjuicio material irrogado y a la cuantificación del mismo. 9.- Alegatos de conclusión en segunda instancia. Sólo la parte demandante intervino en esta oportunidad procesal para sostener que la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió una proceso similar al que ahora se analiza y, por ende, conseguir que sea resuelto en idéntico sentido, con el reconocimiento de los perjuicios materiales solicitados a favor de los tres actores (fls. 435 a 440 c ppal).

II. C O N S I D E R A C I O N E S : 1.- Objeto del recurso de apelación.

Aunque en apariencia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante estaría únicamente dirigido a cuestionar la negativa del Tribunal a quo en acceder a la indemnización plena por perjuicios morales y a tratar de obtener la indemnización por perjuicios materiales, lo cierto es que ese primer aspecto impone el análisis de la responsabilidad del ente demandado, pues se edifica sobre la base de la inexistencia de una concurrencia de culpas, la cual no puede ser abordada de manera aislada a la responsabilidad patrimonial que pudiere predicarse respecto de la parte demandada; en otras palabras, el hecho de que la parte actora pretenda impedir que se le reduzca el quántum indemnizatorio necesariamente comporta, per se, un cuestionamiento frente a la concausa y ello habilita a la Corporación para analizar el punto relacionado con la responsabilidad de la Administración frente al daño alegado por los actores. En línea con lo anterior se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a un caso similar1: “Resulta necesario precisar que, en principio, ambos recursos de

apelación formulados por las partes contra el fallo de primera instancia están encaminados a lograr, de una parte, que se disminuya el monto de la indemnización impuesta a cargo del ente demandado, pues ésta considera que no se acreditó la causación de perjuicios morales a favor de los parientes de la víctima directa ni se probaron igualmente los perjuicios materiales a favor del lesionado y porque existió una concurrencia de culpas al encontrarse en estado de embriaguez el actor; de otro lado, la impugnación de la parte demandante está dirigida – contrario sensu– a que se les reconozca a todos los demandantes la indemnización plena a título de perjuicio morales, es decir sin reducción alguna en la medida en que la conducta de la víctima no participó en la producción del daño. En relación con el anterior tema, esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que si los recursos de apelación se encuentran limitados a unos aspectos muy concretos, como lo es en este caso el tema de la indemnización de perjuicios ordenada en la sentencia de primera instancia y ante la improcedencia del trámite del grado jurisdiccional de consulta, la decisión del ad quem estará limitada a esos puntos específicos sin que se requiera efectuar un análisis de responsabilidad del ente demandado comoquiera que ello, en esos casos en concreto, no es objeto de apelación2. No obstante lo anterior y sin que ello comporte desconocimiento alguno del criterio antes aludido, el cual por el contrario aquí se sostiene y se reafirma, la Sala estima que en este asunto, pese a que parecería que las partes sólo se oponen a la indemnización de perjuicios dispuesta,

debe efectuarse un análisis completo de la litis, partiendo del estudio de la responsabilidad atribuida a la parte demandada, toda vez que ambos recursos de apelación se fundamentan en un aspecto relacionado de manera inescindible con dicha responsabilidad, como lo es culpa exclusiva de la víctima y/o la concurrencia de culpas. En efecto, aunque el ataque formulado por ambas partes a la sentencia del a quo apuntan, en principio, a cuestionar la dicha decisión atinente a 1 Sentencia de septiembre 2 de 2009, exp. 18.011. 2 Así lo ha considerado esta Sección del Consejo de Estado, tal como lo reflejan los siguientes pronunciamientos, adoptados en forma reciente: Sentencia proferida el 23 de abril de 2009, exp. 17.160; Sentencia proferida el 10 de junio de 2009, exp. 16.985. la indemnización de perjuicios ordenada, lo cierto es que el tema relacionado con la supuesta culpa exclusiva de la víctima o la también alegada concurrencia de culpas se erigen como fundamentos principales de ambas impugnaciones, aspectos éstos que sin duda alguna comportan per se el análisis de responsabilidad del ente demandado y, por ende, compromete la decisión que frente a ese punto efectuó el a quo, por la sencilla pero suficiente razón de que ambos temas imponen el análisis de conducta, razón por la cual los recursos interpuestos no pueden ser decididos de manera aislada al tema de la responsabilidad que se depreca del ente accionado dada la relación directa e inescindible entre el hecho que se le imputa a la Administración y la posible

existencia de una causal eximente de responsabilidad o de atenuación de la misma en cuyo último caso repercutiría en el quantum indemnizatorio. Agréguese a lo anterior que la argumentación efectuada por la parte demandante para tratar de establecer la inexistencia tanto de una causa extraña –culpa exclusiva de la víctima– como de la concurrencia de culpas dispuesta por el a quo, radica precisamente en el estudio de la causalidad adecuada en la producción del daño, pues su razón consiste en que el supuesto estado de embriaguez del lesionado en modo alguno habría incidido en el hecho dañoso, es decir que no fue la causa determinante del accidente de tránsito, cuestión que, para su esclarecimiento, comporta con mayor razón el análisis de responsabilidad de la entidad demandada. Así las cosas, la Sala abocará el conocimiento del presente asunto en su integridad, esto es mediante el análisis de responsabilidad atribuida al ente accionado, decisión que además cobra sustento legal en la excepción prevista en el inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., según el cual: “La apelación se entiende interpuesta en los desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”. (Negrillas del original). De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin que ello implique en modo alguno la afectación

de la garantía constitucional de la no reformatio in pejus que ampara a la parte recurrente. También precisa la Sala que la sentencia de primera instancia no es pasible del grado jurisdiccional de consulta. 2.- Prueba trasladada y su valoración en este litigio. Al proceso se allegó, por parte del Auditor Principal de Guerra BR-2 del Ejército Nacional, copia auténtica del proceso penal No. 121820, adelantado por la Justicia Penal Militar a causa de la muerte del señor Raúl Portella Noriega, la cual fue solicitada en la demanda (fl. 11 c 1) y decretada por la Magistrada Ponente en primera instancia, a través de auto de 11 de octubre de 1996 (fls. 125 a 128 c 1), motivo por el cual la Secretaría del Tribunal a quo libró el correspondiente oficio No. 1867 de noviembre 22 de 1996 (fls. 136 y 137 c 1) y en atención a ello la propia parte demandada allegó la referida prueba, tal como lo refleja el oficio 231 de agosto 14 de 1997 (fl. 303 c 1), prueba trasladada que obra en el cuaderno 2 del expediente. Allí reposan, a su turno, unas pruebas documentales y unas diligencias, las cuales serán valoradas en este proceso, de acuerdo con lo siguiente: El Código Contencioso Administrativo dispone, en materia de pruebas, que en los procesos seguidos ante esta Jurisdicción se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Estatuto de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y

criterios de valoración (art. 168). Por su parte, el artículo 185 de ese último Estatuto prevé que las pruebas trasladadas son apreciables, sin mayores formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. La Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de indicar que aquellas pruebas trasladadas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso3. También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, habrá lugar a tener en cuenta dichas pruebas en el proceso contencioso administrativo, aún cuando hubieren sido practicadas sin citación o intervención de alguna de las partes en el proceso original y no hubieren sido ratificadas en el nuevo proceso contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultaría desfavorable a sus intereses, invocare las formalidades legales para su inadmisión4. Sin embargo, sobre este mismo tema, la Sección Tercera de la Corporación ha sostenido que5: “De no cumplirse alguno de los mencionados requisitos, la posibilidad de apreciar tales pruebas dependerá de si en el proceso al cual se

trasladan se atienden las formalidades que la ley ha establecido respecto de cada una de éstas, asunto ya precisado por la Sala en los siguientes términos6: ‘… el artículo 229 del mismo código dispone: ‘Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:

1. Cuando se hayan rendido en otro, sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior.

2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299. 3 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300, entre muchas otras providencias. 4 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789, entre otras. 5 Sentencia de febrero 4 de 2010, exp. 18.320. 6 Sentencia de 13 de abril de 2000, expediente 11.898.

Se prescindirá de la ratificación cuando las partes lo soliciten de común acuerdo, mediante escrito autenticado como se dispone para la demanda o verbalmente en audiencia, y el juez no la considera necesaria. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. (Se subraya). Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aquél en el que se pretende su valoración sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados, en copia auténtica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este último requisito, son

ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 229 del C. de P. C. Si no se dan estas condiciones, las pruebas aludidas no podrán apreciarse válidamente. En relación con la indagatoria de un agente estatal, practicada dentro de un proceso penal, debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningún caso, como prueba testimonial ni someterse a ratificación. En efecto, si bien se trata de una declaración rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde bajo juramento. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración del respectivo agente estatal, dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio. En cuanto a los documentos, públicos o privados autenticados, podrán ser valorados en el proceso contencioso administrativo al cual son trasladados, siempre que se haya cumplido el trámite previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, una vez allegado el documento, deberá expedirse un auto que ordene tenerlo como prueba; la parte contra la cual se aduce podrá tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Debe tenerse en cuenta que, según lo dispuesto en la misma norma, no se admitirá la tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica. (Se destaca).

Sobre los informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece que deberán ponerse en conocimiento de las partes por el término de tres días, para que puedan pedir su complementación o aclaración, de manera que, una vez trasladados a un proceso administrativo, deberá surtirse este trámite para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la que se pretenden hacer valer. Finalmente, las inspecciones judiciales y los dictámenes periciales no pueden trasladarse a procesos distintos de aquéllos en los que fueron practicados, cuando ello no se hizo a petición o con audiencia de la parte contra la cual se aducen. En efecto, para garantizar el derecho de contradicción, estas pruebas deben practicarse, en todo caso, dando oportunidad a las partes de estar presentes, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 237 y 246 del Código de Procedimiento Civil, lo que, obviamente, no podrá lograrse con el simple traslado posterior del acta o del informe respectivos. Por lo anterior, la inspección o el peritazgo deberán practicarse nuevamente en el nuevo proceso.” Aplicando estos criterios al caso presente, se tiene que las pruebas en el proceso primitivo (penal) no fueron solicitadas ni practicadas a petición de la parte contra quien se aducen ni con su audiencia; su traslado tampoco fue solicitado a éste proceso de manera conjunta por las partes, ni la entidad demanda se allanó a la petición probatoria elevada por la parte demandante en el sentido de que se allegare a este proceso la respectiva investigación penal por la muerte del soldado Ardila Lozano.

Aun cuando ésta prueba fue decretada por el Tribunal y para cuyo efecto se libró el oficio No. 0206-00 de marzo 18 de 1999 solicitando el traslado en copia auténtica del correspondiente proceso penal, lo cierto es que no se agotaron las formalidades del traslado que cada medio de prueba exige y en cuanto se refiere específicamente a las pruebas documentales antes descritas7 no se surtió el traslado de los mismos para garantizar el derecho de contradicción de la contraparte contra la cual se aducen. No obstante lo anterior, para el específico caso de las pruebas documentales advierte la Sala que si bien se incurrió en una irregularidad al haberse omitido dicho traslado, la misma no configura vicio de nulidad alguno a la luz del artículo 140 del C. de

P. C., razón por la cual resulta procedente dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de dicho artículo, según el cual las irregularidades no constitutivas de nulidad procesal ‘se tendrán por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Código establece’, solución claramente aplicable en este caso. Ciertamente, se advierte que durante la etapa probatoria ninguna de las partes se pronunció al respecto y que dentro del traslado para alegar de conclusión el apoderado de la entidad pública demandada no hizo señalamiento alguno en 7 Diligencia de inspección al cadáver de la víctima No. 1582-0657; Informe emitido por el Cabo Primero Carlos Muñoz Sierra – Suboficial de Administración del Ejército Nacional; Informe emitido por el soldado Oscar Vidales Benítez; Decisión proferida el 1° de octubre de 1997 por la Oficina de

Instrucción Penal Militar de la Décima Sexta Brigada del Ejército, mediante la cual se ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del soldado Oscar Vidales Benítez por el homicidio del señor Luis Fernando Lozano Ardila; Providencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Tribunal Superior Militar, a través de la cual se confirmó la anterior decisión. relación con dicho asunto8”. (Subrayas del original, negrillas de la Sala en esta oportunidad). De conformidad con lo anterior, aunque frente a las pruebas documentales debidamente decretadas dentro del proceso no se surtió el traslado respectivo para garantizar el derecho de contradicción de la parte contra la cual se aducen, lo cierto es que tal omisión fue convalidada, de acuerdo con lo normado en el parágrafo del artículo 140 del C. de P. C., según se dejó explicado dentro de la sentencia antes transcrita. Y en cuanto a las pruebas testimoniales, pese a que no fueron ratificadas en este litigio, se les concederá igualmente mérito probatorio, pues como lo ha sostenido la Corporación9 –reiterado de manera reciente por esta Subsección10– a pesar de que sólo fueron solicitadas por la parte actora, las mismas se practicaron con audiencia de la parte contra quien se aducen, esto es por el propio Ejército Nacional: “... si bien los testimonios rendidos en la citada investigación penal no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad

con el reiterado criterio fi