CE-47001-23-31-000-1994-03620-01(21540)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., 28 de septiembre de 2011 Expediente n.°: 21540 Radicación n.°: 47001 23 31 000 1994 03620 01

Actor: Gil Segundo Mercado Ternera Demandado: Municipio de Pivijay (Magdalena) Naturaleza: Acción de reparación directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de mayo 31 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. En horas de la noche del día 28 de febrero de 1992, el señor Gil Segundo

Mercado Ternera se desplazaba en una bicicleta por la calle 12 con carrera 10 (esquina) del municipio de Pivijay, cuando cayó en un “man-holl” o zanja que se realizó en las obras de alcantarillado, y que no contaba con señalización alguna.

II. Lo que se demanda

2. Mediante demanda presentada el 28 de febrero de 1994, el señor Gil Segundo Mercado Ternera, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitó que se declarara al municipio de Pivijay (Magdalena) administrativamente

responsable del daño que sufrió en un accidente ocurrido el 28 de febrero de 1992, cuando se movilizaba en su bicicleta y sufrió una fuerte caída que le causó graves lesiones, principalmente en su pierna izquierda (fls. 3 a 9 cno. 1).

3. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a pagar la siguiente indemnización: Los perjuicios materiales, derivados del tiempo que estuvo incapacitado por la atención médica-hospitalaria y secuelas sufridas en una de sus extremidades, todo esto teniendo en cuenta que el accidentado devengaba el salario mínimo para la fecha de febrero 28 de 1992.

Los perjuicios morales objetivos equivalentes a MIL GRAMOS ORO, según certificación que expida el Banco de la República, al precio de venta para la fecha de la ejecutoria de la sentencia para el demandante.

III. Trámite procesal

4. El municipio de Pivijay (Magdalena), en escrito de contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones y negó su responsabilidad en el accidente que sufrió el señor Gil Segundo Mercado Ternera, toda vez que este contrató la construcción del alcantarillado con la firma Pua-Páramo, la cual constituyó una póliza de seguro de manejo y cumplimiento, con el fin de responder por los perjuicios ocasionados en este tipo de accidentes (fls. 29 a 30 cno. 1).

5. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión de primera instancia, la parte demandante insistió en la responsabilidad de la entidad demandada, y aseguró que se presentó una falla en el servicio por cuanto en

la calle 12 con carrera 10 del sector urbano del municipio de Pivijay se construyó un man-holl, sin adoptar las medidas de seguridad y de precaución necesarias para alertar a los transeúntes del peligro que este representaba (fls. 172 a 177 cno. 1).

6. El municipio de Pivijay (Magdalena) señaló que “es cierto que el actor sufrió una lesión al fracturarse la pierna izquierda al transitar en una bicicleta a sabiendas que desarrollaban unas obras de alcantarillado, y además la víctima iba sin luz en la bicicleta”, pero que de acuerdo con el acerbo probatorio, dicho accidente no le produjo secuelas ni complicaciones.

Finalmente, insistió en el deber del consorcio Pua-Páramo de responder por las lesiones padecidas por el actor, toda vez que fueron sus empleados quienes realizaron la zanja (fls. 178 a 180 cno. 1).

7. El Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió sentencia de primera instancia el 31 de mayo de 2001, en la que encontró probado que el señor Gil Segundo Mercado Ternera cayó a un hueco abierto para la instalación del alcantarillado del municipio de Pivajay, el cual no contaba con señalización de peligro y se ubicaba en una zona oscura por la falta de alumbrado público.

En consecuencia, señaló que hubo falla del servicio por parte de la administración municipal.

8. Tuvo por demostradas las lesiones que sufrió el actor al caer a la zanja, así como el tratamiento y la rehabilitación a los cuales debió someterse con

ocasión del accidente. Sin embargo, aplicó la compensación de culpas al encontrar dentro de la historia clínica allegada al proceso, que “el paciente sufrió una caída (sic) de una bicicleta en estado de embriaguez… CCC: aliento a alcohol”. Para el a quo, esta prueba le permitió determinar que las condiciones físicas del actor aumentaron la probabilidad de sufrir una caída por pérdida del equilibrio.

9. Aseguró que debido a que el demandante es habitante del municipio de Pivijay, este debía tener conocimiento de las obras que se adelantaban en el sector urbano, razón que lo obligaba a adoptar un mayor cuidado al transitar por las vías. Así entonces, redujo en un 50% la condena impuesta al municipio demandado, en los siguientes términos (fls. 182 a 193 cno. ppal.):

1. Declárase al Municipio de Pivijay (Magdalena) administrativamente responsable por los perjuicios causados al demandante GIL SEGUNDO MERCADO TERNERA, con ocasión de los hechos sucedidos en dicha municipalidad el día 28 de febrero de 1992 y en los cuales resultó lesionado dicho señor.

2. Condénase al Municipio de Pivijay (Magdalena) a pagar al demandante GIL SEGUNDO MERCADO TERNERA por concepto de perjuicios morales

y materiales los siguientes: 2.1PERJUICIOS MORALES Deberá cancelarse al señor demandante GIL SEGUNDO MERCADO TERNERA el monto equivalente a DOSCIENTOS (200) gramos oro. Suma que deberá cancelarse de acuerdo con el valor que el gramo oro

tenga al momento de la ejecutoria de este fallo, previa certificación del Banco de la República. 2.2PERJUICOS MATERIALES Por suma equivalente al 50% del total que, luego de la aplicación de la fórmula de actualización señalada en el punto 7.2 de la parte motiva, arrojen los honorarios y valores de los medicamentos descritos a folios 98, 100 a 105 del expediente.

3. La entidad demandada procederá de conformidad con lo dispuesto por el C.C.A. en sus artículos 176 y 177.

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

10. La parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia anterior y solicitó que la misma fuera parcialmente revocada, específicamente el numeral 2 de la parte resolutiva, para que, en su lugar, se accediera a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la concurrencia de culpas esbozada por el juez de primera instancia no tiene asidero, por cuanto el grado de alicoramiento del actor no está probado en el proceso, por esta razón, consideró que la responsabilidad debe ser endilgada exclusivamente al municipio demandado, máxime cuando el daño y los perjuicios morales y materiales derivados de este resultaron acreditados (fls. 194 a 199 cno. ppal.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Competencia

11. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en un proceso que, por su cuantía (folio 3 cuaderno 1)1 analizada al

momento de la presentación de la demanda, tiene vocación de doble instancia. Se aplican en este punto las reglas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998.

II. Hechos probados

12. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes: 12.1 El 28 de febrero de 1992, el joven Gil Segundo Mercado Ternera se desplazaba en bicicleta por el perímetro urbano del municipio de Pivijay

(Magdalena), cuando a la altura de la calle 12 con carrera 10 (esquina), sufrió un fuerte accidente al caer en una zanja abierta en la carretera (testimonios de los señores Medardo Rafael Herrera Domínguez, Iris Mercedes González 1 En la demanda presentada el 28 de febrero de 1994, se estima la cuantía de la mayor pretensión, por concepto de perjuicios morales, en 1 000 gramos oro equivalentes a $10 448 560 para cada uno de los demandantes. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta instancia, se aplica en este punto el numeral 10º del artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso fuera de doble instancia, debía ser superior a $9 610 000. Cantillo, y de los menores Marylis Fabrega García y Luís Alberto Campo Cantillo; fls. 125 a

127, cno. 1). 12.2 El señor Gil Segundo Mercado Ternera presentó varios traumas, entre ellos una “fractura diafisiaria del fémur izquierdo en su tercio medio, la cual fue reducida y fijada con clavo intermedular el día 6 de marzo de 1992”. Al momento del accidente, el actor se encontraba en estado de embriaguez (dictamen médico legal de lesiones personales suscrito por el Instituto Nacional de Medicina Legal; copia autenticada de la historia clínica; fls. 149; 58 a 86. ver vdto, fl. 66 cno. 1). 12.3 Gil Segundo Mercado Ternera estuvo incapacitado durante 3 meses y 15 días a partir de la lesión, y canceló $400 000 por honorarios médicos (certificados médicos originales y dictamen médico legal de lesiones personales suscrito por el Instituto Nacional de Medicina Legal; fls. 98, 111 a 113 y 149). 12.4 La apertura de la zanja o hueco en el que cayó Gil Segundo Mercado Ternera, obedeció a las obras de alcantarillado que adelantaba el municipio de Pivijay; sin embargo, dicha intervención de la carretera no contaba con señalización de peligro, además, el sector en el que se produjo el accidente no contaba con alumbrado público, lo cual no permitía una visibilidad óptima (testimonios de los señores Medardo Rafael Herrera Domínguez, Iris Mercedes González Cantillo, y de los menores Marylis Fabrega García y Luís Alberto Campo Cantillo; certificado de la oficina jurídica del municipio de Pivijay; fls. 125 a 127, 151 cno. 1).

III. Problema jurídico

13. Comoquiera que sólo recurrió el actor, procede la Sala a determinar si en la causación del daño por este padecido existe concurrencia de responsabilidad o, si por el contrario, es el municipio demandado el único obligado a resarcir el perjuicio.

IV. Análisis de la Sala

14. De conformidad con los hechos probados, la Sala tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, es decir, está debidamente acreditado que el 28 de febrero de 1992, el señor Gil Segundo Mercado Ternera se desplazaba en una bicicleta por la zona urbana del municipio de Pivijay, cuando cayó al fondo de una zanja que se abrió en la carretera para la instalación del sistema de alcantarillado, lo que le ocasionó diversas lesiones, entre ellas una grave fractura de su pierna izquierda.

15. El recurso de apelación que conoce la Sala, tiene como fundamento la concurrencia de culpas expuesta por tribunal a quo, así: Frente a sucesos como el que se estudia, la administración sólo podrá exonerarse por la culpa exclusiva de la víctima, la fuerza mayor o el hecho de un tercero, causales que no aparecen probadas ni alegadas.

Aprecia sí este Tribunal que de las pruebas obrantes fluye el fenómeno morigerador (sic) de la condena especificado en el artículo 2357 del C.C. en el que se lee: “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Esta figura de compensación será aplicada por el Tribunal debido a que

no puede sustraerse del contenido de la historia clínica que a folio 66 contiene: “paciente que sufrió caída (sic) de una bicicleta en estado de embriaguez… CCC; aliento a alcohol…”, lo que denota que en tales condiciones físicas se expuso con mayor probabilidad a sufrir una caída por pérdida del equilibrio en esta clase de rodantes que requieren para su manejo la habilidad que sólo puede brindar un organismo físico que no presente consumo de bebidas alcohólicas, aunado, además, que siendo de Pivijay y residenciado en esa localidad debió conocer que en ese sector se adelantaban los trabajos precitados, por lo que su desplazamiento por allí tenía que hacerlo con sumo cuidado para evitar la concurrencia de los hechos narrados en la demanda. En el acápite de perjuicios se hará la reducción del caso.

16. Es preciso poner de presente que, si bien es cierto la historia clínica del señor Gil Segundo Mercado Ternera allegada al proceso, indica que al momento de la ocurrencia del accidente que sufrió se le detectó aliento a alcohol y se encontraba en estado de embriaguez (párr. 10.2), la Sala no puede desconocer que no existe prueba alguna ni dictamen pericial que determinen que tal circunstancia fue determinante en la ocurrencia del accidente, ni que señalen el grado de alicoramiento, así como tampoco los efectos físicos, psicológicos y emocionales en los que pudo encontrarse el actor, y que hubieren podido incidir en el mismo. Por lo tanto, la Sala encuentra que el estado de beodez detectado a Mercado Ternera no es un hecho a partir del cual pueda concluirse que el accidente se produjo por la

culpa concurrente de la víctima, máxime cuando los hechos que resultaron probados y las circunstancias que rodearon el desarrollo del incidente se presentaron con ocasión de la apertura de la zanja, sin la debida señalización.

17. Las omisiones y el desconocimiento de normas por parte de la administración que conllevan a la producción de un perjuicio, no pueden ser compartidos por los administrados en los términos expuestos por el juez de primera instancia, toda vez que de la lectura trasladada ut supra, se deduce la imposición de una obligación para los ciudadanos de conocer sobre el desarrollo de obras de su municipio en razón de su residencia. No es de recibo para la Sala dicho argumento, por cuanto es el municipio la entidad encargada de prevenir y advertir a la comunidad sobre las obras de desarrollo que pretende ejecutar, con el fin de que los ciudadanos adopten las medidas tendientes a evitar incidentes, en procura de su integridad. Así entonces, no le correspondía al señor Gil Segundo Mercado Ternera la obligación de mantenerse al tanto del avance de las obras que se ejecutaban en su municipio, por el simple hecho de residir en aquel lugar.

18. De conformidad con lo anterior, se modificará la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena, consistente en condenar a la parte demandada a pagar el 100% de los perjuicios que padeció el señor Gil Segundo Mercado Ternera.

V. Liquidación de perjuicios

19. Procede la Sala a fijar el monto de los perjuicios morales y materiales con fundamento en las pretensiones formuladas en la demanda, y en las pruebas obrantes dentro del proceso.

V.1. Perjuicios inmateriales a. Perjuicios morales

20. Por concepto de perjuicios morales, el juez de primera instancia condenó al municipio de Pivijay a pagar 200 gramos oro, es decir, el 100% de la condena ascendió a 400 gramos oro. Comoquiera que estos perjuicios se definieron en gramos oro, la condena se proferirá en el valor equivalente a salarios mínimos legales, por cuanto la Sala abandonó el sistema de cálculo de los perjuicios morales con base en el patrón gramo de oro, para acoger en su lugar la indemnización de los mismos en salarios mínimos legales2. En consecuencia, se condenará al municipio de Pivijay (Magdalena), a pagar a favor del señor Gil Segundo Mercado Ternera, la suma equivalente a 40 S.M.M.L.V., a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

V.2. Perjuicios materiales a. Daño emergente

21. De acuerdo con las pruebas aportadas al expediente (párr. 12.3), el daño emergente corresponde a los gastos en los cuales incurrió el demandante como consecuencia de las lesiones padecidas en el accidente del 28 de febrero de 1992.

El señor Gil Segundo Mercado Ternera pagó el 1 de julio de 1992 la suma de $400 000 al doctor Héctor José Orozco, por concepto de honorarios médicos incluyendo entre otros servicios, la anestesia y el material quirúrgico (certificación original –fl. 98 cno. 1).

22. En tal sentido, la actualización de las sumas a pagar, sobre un valor histórico de

$400 000, a favor Gil Segundo Mercado Ternera ascenderá a $2 905 447, de acuerdo con la siguiente fórmula: Ra = R x índice final 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de septiembre 6 de 2001, expediente 13232-156446, C.P. Alier Hernández. Índice inicial Ra = $400 000 x 108,01 (agosto de 2011) 14,87 (febrero de 1992) Ra = $2 905 447 b. Lucro cesante

23. Corresponde a las sumas que habría de devengar el señor Mercado Ternera y que destinaría para su propio sostenimiento y de las cuales se vio privado, como consecuencia de la incapacidad impuesta por el accidente sufrido. En cuanto al ingreso base para llevar a cabo la liquidación del lucro cesante a favor del señor Gil Segundo Mercado Ternera, la Sala encuentra que con los testimonios rendidos en el proceso, se acreditó que el demandante laboraba y que su empleador se llama Gabriel Orozco (fls. 125 a 127 cno. 1). Teniendo en cuenta que no se allegó documento alguno que soporte el valor del salario por él devengado en el momento del accidente (28 de febrero de 1992), la Sala deduce que recibía un salario mínimo de ese año ($65 190).

24. En aplicación de la fórmula utilizada reiteradamente para actualizar la renta, la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica devengada por la víctima al momento de su lesión, multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el

mes en que ocurrió el hecho dañino. índice final - agosto/2011 (108,01) Ra = R ($ 65 190) = $473 515 índice inicial – febrero/1992 (14,87)

25. El valor actualizado del salario mínimo legal mensual vigente de entonces asciende a $473 515, el cual es inferior al salario mínimo legal mensual vigente de la actualidad, esto es, $535 600, razón por la cual habrá de tomarse este último para efectos de la liquidación. Se aumentará en relación con tal valor el 25%, correspondiente a las prestaciones sociales, lo cual arroja un valor de $669 500.

26. De acuerdo con el material probatorio (párr. 12.3), el actor acreditó que estuvo incapacitado por 3 meses y 15 días, a partir de la fecha en que tuvo el accidente. En consecuencia, el valor del lucro cesante asciende a $2 343 250.

27. De lo anterior se tiene que el monto total por concepto de perjuicios materiales, para el señor Gil Segundo Mercado Ternera es el siguiente: Daño emergente: Lucro cesante: Total perjuicio material: $2 905 447 $2 343 250 $5 248 697

VI. Costas

28. En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

29. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR el numeral 1º de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena, a través del cual se declara administrativamente responsable al municipio de Pivijay, del daño ocasionado al señor Gil Segundo Mercado Ternera, en hechos ocurridos el 28 de febrero de 1992.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral 2°de la sentencia referida.

TERCERO: MODIFICAR los numerales 2.1 y 2.2 de la parte resolutiva de la sentencia, los cuales quedarán así: 2.1 PERJUICIOS MORALES: El municipio de Pivijay (Magdalena) deberá cancelar al señor Gil Segundo Mercado Ternera el monto equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales legales vigentes S.M.M.L.V. 2.2 PERJUICIOS MATERIALES: El municipio de Pivijay (Magdalena) deberá cancelar al señor Gil Segundo Mercado Ternera la suma de cinco millones doscientos cuarenta y ocho mil seiscientos noventa y siete pesos ($5 248 697).

CUARTO: CONFIRMAR el numeral 3°de la sentencia referida.

QUINTO: REVOCAR el numeral 4º de la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Presidenta

RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS BETANCOURTH