CE-47001-23-31-000-1994-03766-01(19963)-2011

CADUCIDAD DE LA ACCION - Configuración / CADUCIDAD DE LA ACCIONTérmino / DEMANDA - Presentada en término / DEMANDA - Conflicto de competencia / CONFLICTO DE JURISDICCION - Incertidumbre / INCERTIDUMBRE - Jurisprudencia del Consejo de Estado / OSCILACION JURISPRUDENCIAL - Acceso a la administración de justicia. Reiteración jurisprudencial / DERECHO LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Vulneración En el caso bajo estudio no operó el fenómeno de caducidad de la acción, como lo afirmó la parte demandada en su escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia. En efecto, los hechos objeto de estudio ocurrieron entre el 26 de junio de 1992 –fecha de nacimiento de la menor Diana Paola Zuleta Vega y el 3 de julio de ese mismo año, cuando los médicos de la Clínica Santa Martha del ISS informaron a los señores Onaida Esther Vega y José Luis Zuleta Guete, que la niña Diana Paola Zuleta Vega había quedado con parálisis cerebral; por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el numeral 8º del artículo 136 del C. C. A., la parte actora disponía de un término de 2 años para accionar, es decir a más tardar podía hacerlo hasta el 4 de julio de 1994 y la demanda que dio origen al presente proceso fue presentada el 7 de octubre de 1994 ante la Oficina Judicial de Reparto de Santa Marta. No obstante lo anterior, obra en el expediente copia auténtica del auto de julio 7 de 1994, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se rechazó por falta de jurisdicción la demanda “presentada el 3

de junio de 1.994” por el señor José Luis Zuleta y otros, en contra del Instituto de Seguros Sociales y se señaló que el competente era el Juzgado Civil del Circuito Reparto. Lo anterior quiere decir que, inicialmente, la demanda fue presentada en término y que, en dicha oportunidad, la jurisdicción contencioso administrativa consideró que no era la competente para conocer del asunto y lo envió a la ordinaria, creando así incertidumbre sobre la jurisdicción competente para conocer de esos asuntos, cuando una de las partes involucradas fuera el Instituto de Seguros Sociales. En consecuencia el proceso se siguió ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta, despacho que el 20 de agosto de 1996 declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, suscitándose así un conflicto de jurisdicciones, finalmente dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura a través de auto de enero 30 de 1997, en el cual se aclaró que la jurisdicción competente era la contenciosa administrativa, donde originalmente se había presentado la demanda La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que “esas oscilaciones jurisprudenciales no debían afectar el derecho de acceso a la administración de justicia” (…) la incertidumbre fue creada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, acerca de la jurisdicción competente para conocer de casos relacionados con el Instituto de Seguros Sociales, asunto que fue resuelto mediante auto del 20 de febrero de 1996, en el cual se aclaró que sí era ésta la jurisdicción competente; razón por la cual, en esta ocasión –y en aras de no

vulnerar el derecho de acceso a la administración de justiciase tendrá como presentada la demanda en el término previsto por la ley.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136. NUMERAL 8

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver auto de 5 de junio de 2003, expediente número 21494, Consejero Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque y auto de febrero 20 de 1996, expediente número 11312, Consejero Ponente doctor Daniel Suárez Hernández; y entre otras, consultar sentencia de 3 de mayo de 2007, expediente número 16098, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero; sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente número 14773, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 19 de agosto de 2009, expediente número 16728, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente número 19074, Consejera Ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Prestación del servicio de salud / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Naturaleza subjetiva / TITULO DE IMPUTACION - Falla probada del servicio / RESPONSABILIDAD POR FALLA MEDICA - Acreditación de la falla, el daño antijurídico y el nexo de causalidad La Sección Tercera del Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la

responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el tema de responsabilidad estatal por actividad médica hospitalaria y la acreditación de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad, consultar entre otras, sentencia de agosto 31 de 2006, expediente número 15772, Consejera Ponente doctora. Ruth Stella Correa; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente número 16402, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 23 de abril de 2008, expediente número 15750; sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente número 16843 y 16933; sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente número

16270. Consejera Ponente doctora. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 28 de enero de 2009, expediente número 16700, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente número 16080, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente número 20536, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 9 de junio de 2010, expediente número 18683, Consejero

Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez.

NEXO CAUSAL - Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA DEL NEXO

CAUSAL - Corresponde al demandante / PRUEBA INDIRECTA - Indicios / CERTEZA - No se requiere / CAUSA PROBABLE - Acreditación En relación con la carga de la prueba del nexo causal, se ha dicho que corresponde al demandante, pero dicha exigencia se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la prueba indirecta y la causa probable, ver entre otras, sentencia de 13 de septiembre de 1991, expediente número 15772, Consejero Ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente número 13166, Consejero Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 14 de junio de 2001, expediente número 11901; sentencia de octubre 3 de 2007, expediente número 12270, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de marzo 26 de 2008, expediente número 16085, Consejera Ponente doctora Ruth Stella Correa y sentencia del 4 de junio de 2008, expediente número 16646, Consejero Ponente doctor Ramiro

Saavedra Becerra. DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación / FALLA DEL SERVICIO - Acreditación De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en que la menor Diana Paola Zuleta Vega sufre de una “perturbación funcional del sistema nervioso central y conexiones nerviosas secundarias a kernicterus”, afección desarrollada entre los días 26 de junio y 1 de

julio de 1992, debido a una isoinmunización por grupo RH. Así mismo, considera la Sala que el aludido daño antijurídico debe serle imputado a la parte demandada –Instituto de Seguros Sociales-, toda vez que está plenamente acreditado que el mismo tuvo como causa una falla del servicio médico asistencial, consistente en que a la menor Diana Paola Zuleta Vega no se le prestó una oportuna y continua atención médica a partir de su nacimiento, a pesar de que el cuerpo médico pediátrico responsable de la salud de la menor, contaba con información acerca de que su madre, la señora Onaida Esther Vega, tenía el tipo sanguíneo O factor RH negativo, lo que hacía a la menor propensa a sufrir una isoinmunización por grupo RH. FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Isoinmunización por grupo RH / FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Prueba / HISTORIA CLINICA - Prueba idónea En efecto, las pruebas allegadas válida y oportunamente al expediente –historia clínica de la señora Onaida Esther Vega, aportada en copia auténtica por el ISSdan cuenta acerca de que el cuerpo médico del ISS conocía desde 1984 que la hemoclasificación de la señora Onaida Esther Vega era O RH negativo. Los protocolos médicos indican en estos casos, que los recién nacidos deben ser inmediatamente hemoclasificados, con el fin de determinar si su factor RH es positivo, caso en el cual, es necesario un estricto y continuo monitoreo del bebé, así como la práctica de exámenes de laboratorio –prueba indirecta de Coombs-, con el fin de advertir oportunamente posibles signos de una isoinmunización por

grupo RH. No obstante lo anterior, la historia clínica de la madre refiere que la menor Diana Paola Zuleta Vega y su hermana gemela, fueron valoradas médicamente al momento de su nacimiento, evaluación que arrojó dos bebés en buen estado de salud; pero, con posterioridad a esa primera valoración, las niñas no fueron monitoreadas ni mucho menos se efectuó su hemoclasificación, por lo que fue únicamente al momento de ser dadas de alta -2 días después de su nacimiento y de su valoración médicaque el pediatra Luis José Mendoza Manjarrés advirtió que las niñas presentaban ictericia, síntoma de una posible isoinmunización por grupo RH. El referido diagnóstico fue confirmado mediante exámenes de laboratorio practicados el 28 de junio de 1992 a las 3:30 p.m. -entre ellos la prueba de Coombs-, los cuales indicaron, respecto de la menor Diana Paola Zuleta Vega, la presencia de plasma ictérico o ictericia severa y reticulocitosis severa, por lo cual era imperativo dar inicio al tratamiento de fototerapia, como en efecto se hizo, aunque dado el avanzado estado de la enfermedad, el tratamiento de choque indicado era una exanguinotransfusión con sangre O RH negativo. Ello quedó consignado en la historia clínica, según la cual, se solicitó a los familiares de las menores, de manera urgente, conseguir 500 c.c. de sangre O RH negativo, toda vez que en la Clínica Santa Marta del ISS no se contaba con un banco de sangre. El tejido sanguíneo fue procurado por los familiares el 30 de junio de 1992, cuando ya la niña Diana Paola Zuleta Vega

presentaba síntomas de kernicterus. PRACTICA MEDICA - Deber de extrema diligencia En esta oportunidad la Sala considera necesario poner de presente el deber de extrema diligencia que la práctica médica implica –que no de resultado-, toda vez que es cuando menos inaceptable, que se le exija al paciente –como lo aseveró el pediatra Luis José Mendoza Manjarres en el testimonio rendido ante el a quo bajo la gravedad de juramento el 20 de agosto de 1998llamar la atención “insistentemente” del cuerpo médico que lo atiende, acerca de los riesgos que sus particulares condiciones de salud implican, más cuando no los conoce y por tal motivo se ha puesto en manos de los galenos y ha confiado a ellos su salud. En efecto, es reprochable que el pediatra Mendoza Manjarrés considerara que era un deber de la señora Onaida Esther Vega el advertir a los médicos que la atendieron en el parto y a aquellos que debían atender a sus bebés, acerca de que por tener sangre O RH negativo, sus hijas estaban en riesgo de presentar una isoinmunización por grupo RH, en tanto no era una persona conocedora de la medicina y más aun, cuando en su historia clínica, elaborada por el ISS, reposaba la información acerca de sus antecedentes médicos, entre ellos el embarazo atendido por el ISS en 1984, oportunidad en la cual se solicitó allegar, previamente a una cesárea, 1000 c.c. de sangre O RH negativo, con el fin de atender cualquier emergencia que se presentara respecto de la madre y/o de su hijo, medida de precaución que se echa de menos en el parto de 1992, pese a que el mismo

también fue por cesárea, intervención quirúrgica que implicaba riesgos, como por ejemplo, la pérdida de sangre y la consecuente necesidad de una transfusión. PERJUICIOS - Liquidación / PERJUICIOS INMATERIALES - Perjuicios morales / Perjuicio moral - Acreditación / PRESUNCION DE CARACTER PROBATORIO - Lesión grave o leve / GRADO DE INTENSIDAD DEL DAÑOEfecto útil / PRESUNCION DEL PERJUICIO - Sin importar si es leve o grave. Cambio jurisprudencial / PRESUNCION DEL PERJUICIO - Reiteración jurisprudencial Para la Sala es claro que a raíz de las lesiones neurológicas sufridas por la menor de edad Diana Paola Zuleta Vega, tanto la lesionada como sus familiares, padecieron un perjuicio moral que debe ser compensado por la parte demandada. Ahora, si bien en el presente caso existe prueba fehaciente de la congoja padecida por los familiares cercanos de la niña Zuleta Vega, es importante precisar que respecto de la indemnización por perjuicios morales en casos de lesiones, la Sección Tercera había considerado que, para efectos del reconocimiento de dicho perjuicio era necesario diferenciar el tipo de lesión –grave o leve– con el fin de establecer una presunción de carácter probatorio para acceder a la indemnización. En varias oportunidades y con fundamento en dicha posición, se afirmó que cuando la lesión fuese de aquellas graves, los parientes cercanos de la víctima estaban obligados a demostrar la gravedad de la lesión y el parentesco, para que se pudiera inferir que padecieron el perjuicio moral; y que, en los casos en que la lesión fuere leve, los parientes cercanos tenían la carga de

acreditar la lesión, el parentesco y la congoja o tristeza que sufrieron, dado que sin esas pruebas resultaba imposible inferir el padecimiento moral de los familiares cercanos. En todo caso, en ambos eventos, el directamente lesionado tenía derecho a la indemnización por concepto de perjuicios morales, en consideración a que fue quien sufrió directamente el impacto de la lesión. Esa posición varió y mediante sentencia del 16 de octubre de 2008, la Sala consideró que no hay lugar a diferenciar por razón del tipo de lesión a efecto de reconocer los perjuicios morales, sino que el efecto útil de dicha diferenciación recae en el grado de intensidad del daño y cobra relevancia en la graduación del monto de la indemnización, más no en la prueba del perjuicio como tal. En esa oportunidad, la Sala abandonó la tesis según la cual la presunción del perjuicio dependía de la intensidad de la lesión y acogió la posición descrita, según la cual, hay lugar al reconocimiento de perjuicios morales en los eventos de lesiones corporales, sin importar si son graves o leves. (…).La Sala reitera en esta oportunidad la anterior perspectiva y con fundamento en ella, se considera que las lesiones sufridas por la menor de edad Diana Paola Zuleta Vega pueden encuadrarse en el rango de aquellas que la jurisprudencia ha considerado como gravísimas. (…) en consecuencia, estima la Sala que el monto establecido por el a quo es razonable, por lo cual confirmará el mismo, sólo que tasado en salarios mínimos legales mensuales, correspondientes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes

para la lesionada, Diana Paola Zuleta Vega y para cada uno de sus padres, los señores Onaida Esther Vega y José Luis Zuleta Güete y para su hermana Clara María Zuleta Vega, 50 s.m.m.l.v.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 16 de octubre de 2008, expediente número 17486, Consejera Ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio reiterada, entre otras, por la sentencia de noviembre 9 de 2008, expediente número 28259, Consejero Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra. Para establecer el monto de la indemnización se tendrá en cuenta la pauta jurisprudencial que ha venido sosteniendo la Corporación desde la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes números 13232 y 15646, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, la entidad demandada pagará a favor de los demandantes las sumas de dinero, liquidadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PERJUICIOS - Liquidación / PERJUICIOS - Perjuicio fisiológico / PERJUICIO FISIOLOGICO - Reformulación del concepto / DAÑO A LA VIDA DE RELACION - Reformulación del concepto / ALTERACION GRAVE DE LAS

CONDICIONES DE EXISTENCIA - Noción / ALTERACION GRAVE A LAS

CONDICIONES DE EXISTENCIA - Cambio jurisprudencial / PERJUICIO POR LA ALTERACION GRAVE DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA - Distinto del perjuicio moral / PERJUICIO POR LA ALTERACION GRAVE DE LAS

CONDICIONES DE EXISTENCIA - Prueba / ALTERACION GRAVE A LAS

CONDICIONES DE EXISTENCIA - Liquidación

Respecto al perjuicio denominado en la demanda y la sentencia “perjuicio fisiológico”, estima la Sala necesario precisar que mediante sentencia del 19 de julio de 2000 se reformuló dicho concepto por el de daño a la vida de relación (…) Más adelante, según lo refleja la sentencia proferida el 15 de agosto de 2007, la Sala abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia (…) En el presente caso, para la Sala resulta claro que Diana Paola Zuleta Vega sufrió una alteración grave a sus condiciones de existencia, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior y, tal como se analizó anteriormente, la Sala ha considerado que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, éstas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran de manera grave las condiciones habituales o de existencia de las personas. Dicho perjuicio, como los demás, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio e incluso, puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones de su vida cotidiana en lo social, en lo familiar, en lo laboral, en su ámbito placentero o de

cualquier otra índole. En el presente asunto resulta evidente que la lesionada sufrió una alteración grave a las condiciones de existencia, pues Diana Paola Zuleta Vega se ha visto afectada por la imposibilidad que le ocasionó el daño para realizar en el futuro las actividades que cotidiana y normalmente podría desarrollar, no solo aquellas placenteras, sino las sencillas de cada día como comer por sí misma, desplazarse por sus propios medios e incluso, procurarse su aseo personal sin la ayuda de terceros (testimonios rendidos ante el a quo el 20 de agosto de 1998 por los señores Luz Marina Tapias Daza y Ricardo Fernández. En consecuencia de lo expuesto, la Sala considera que monto fijado en primera instancia por dicho perjuicio, a favor de Diana Paola Zuleta Vega, es razonable y lo confirmará expresado en salarios mínimos, esto es, 400 s.m.l.m.v.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la reformulación del concepto perjuicio fisiológico al de daño a la vida de relación, consultar sentencia de 19 de julio de 2000, expediente número 11842, Consejero Ponente doctor Alier Eduardo Hernández Enriquez. Sobre el cambio de la noción daño a la vida de relación por alteración grave a las condiciones de existencia ver sentencia de agosto 15 de 2007, expediente número AG-00385, Consejero Ponente doctor Mauricio Fajardo Gómez LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Conducta dolosa o gravemente culposa / CULPA GRAVE O DOLO - Acreditación / CULPA GRAVE O DOLO - No se acreditó El ginecólogo Jorge Rocha Rojas fue vinculado al proceso como llamado en

garantía a solicitud de la entidad pública demandada, bajo el supuesto de que con su conducta dolosa o gravemente culposa habría causado el daño padecido por la parte actora, en caso de que se estableciera que aquella resultó lesionada en sus derechos como usuaria del servicio de salud prestado por el ISS. Al respecto, las pruebas allegadas al expediente dan cuenta acerca de que la participación del Dr. Rocha en los hechos que atrás se analizaron, se limitó a atender a la señora Onaida Esther Vega en el último trimestre de su embarazo, es decir, a partir del 30 abril de 1992, al ser remitida por su inicial médico tratante debido a que presentaba un embarazo gemelar, el cual fue monitoreado por el mencionado galeno y transcurrió sin ninguna novedad hasta que se indicó la conveniencia de que el parto fuera por cesárea, la cual fue programada por la Clínica Santa Marta del ISS y practicada por la obstetra Leonor Acosta el 26 de junio de 1992; en consecuencia, a partir del momento en el cual el Dr. Rocha ordenó la cesárea – mayo 15 de 1992cesó la responsabilidad del Dr. Rocha con la señora Onaida Esther Vega, quien quedó en manos de la obstetra que atendió el parto y las niñas que en ese momento nacieron, pasaron a ser atendidas por el servicio de pediatría de dicho centro asistencial. En consecuencia, al no estar acreditado que la causa del daño padecido por la parte actora, hubiere sido la conducta dolosa o gravemente culposa del llamado en garantía, la Sala declarará su no responsabilidad en los hechos materia de este proceso.

COSTAS - Condena / CONDENA EN COSTAS - Improcedencia En atención a que para el momento en el cual se dicta este fallo la Ley 446 de 1998, en su artículo 55, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición y se confirmará lo decidido en este punto por el a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., abril veintiocho (28) de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-1994-03766-01(19963)

Actor: JOSE LUIS ZULETA GÜETE

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de julio 31 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

1. Para el año 1992, la señora Onaida Esther Vega presentó un embarazo gemelar, el cual concluyó con una cesárea practicada en la Clínica Santa Marta del ISS, seccional Magdalena, el 26 de junio de 1992, ocasión en la que nacieron dos niñas en buen estado de salud. Con posterioridad a su nacimiento, las

menores no volvieron a ser examinadas por pediatría, a pesar de que los galenos del ISS sabían que el tipo de sangre de la madre era O RH negativo, lo que implicaba riesgo de que sus hijas padecieran isoinmunización por factor RH. En efecto, cuando las menores de edad iban a ser dadas de alta -dos días después de su nacimiento-, el cuerpo médico de la Clínica Santa Marta se percató de que tenían síntomas de ictericia, en atención a que su factor RH era positivo (O+), en contraste con el de su madre que era negativo (O-). Frente a dicha situación y en atención a que la clínica no contaba con un banco de sangre, los médicos solicitaron a los familiares de las niñas que consiguieran sangre tipo O RH negativo, con el fin de practicarles una exanguinotransfusión y reemplazar así sus eritrocitos RH positivos por eritrocitos RH negativos; una vez la sangre fue conseguida, los galenos informaron a la familia de las menores que era demasiado tarde, pues una de ellas ya presentaba daño cerebral.

II. Lo que se demanda

2. Mediante demanda presentada el 7 de octubre de 1994, los señores José Luis Zuleta Güete y Onaida Esther Vega, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Diana Paola y Clara María Zuleta Vega, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., solicitaron que se declarara “que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DE SANTA MARTA, es responsable

civilmente de los perjuicios causados a [los demandantes], por los daños causados a la menor DIANA PAOLA ZULETA VEGA, por la no atención oportuna, equivocada, negligente y deficiente: a) A la señora ONAIDA VEGA DE CASTRO, b) A la gemela DIANA PAOLA ZULETA VEGA, al no practicársele a los padres y posteriormente a las gemelas los exámenes de hemoclasificación sanguínea para detectar incompatibilidad en el grupo sanguíneo (…)” (fls. 3 a 11 c.1).

3. En consecuencia, pidieron que se condenara a la demandada a pagar lo que resultara probado en el proceso o como mínimo, por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos a 3000 gramos de oro para cada uno de los demandantes y por perjuicios materiales, la suma de $15’000.000 para cada uno de ellos (fls. 5 a 7 c.1).

III. Trámite procesal

4. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y señaló que no incurrió en falla del servicio médico alguna, toda vez que a las entonces pacientes se le brindó la oportuna y debida atención (fls. 49 a 51 c.1).

5. El ginecólogo Jorge Rocha Rojas –vinculado al proceso como llamado en garantía a solicitud de la entidad pública demandadase opuso a que se declarara su responsabilidad en la ocurrencia del daño alegado por la parte actora, dado que su participación en los hechos que habrían dado origen al mismo se limitó a atender a la señora Onaida Esther Vega en el último trimestre de su embarazo, es

decir, a partir de abril de 1992, en atención a que habría sido remitida por su inicial médico tratante al presentar un embarazo gemelar, el cual fue debidamente monitoreado y transcurrió sin ninguna anormalidad hasta que se programó una cesárea para el 26 de junio de 1992, practicada por la obstetra Leonor Acosta; es decir, a partir del momento del parto -incluido éstecesó la responsabilidad del Dr. Rocha para con la señora Onaida Esther Vega, quien quedó en manos de la obstetra que atendió el parto y por su parte, las niñas que en ese momento nacieron pasaron a ser atendidas por pediatría; por lo tanto, sería a éstos galenos a quienes debería indagarse si, tanto el parto como la salud de las niñas, fueron atendidos de manera correcta, en consideración al factor RH negativo de su madre, del que se tenía conocimiento desde el año 1984, cuando aquella fue atendida por otro parto, en la misma institución prestadora de salud (fls. 60 a 66 c.2).

6. En la oportunidad para alegar de conclusión la parte actora solicitó que se acogieran las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se encontraría plenamente acreditada la serie de fallas del servicio médico asistencial en las que habría incurrido la parte demandada, pues a pesar de que desde el año 1984, con ocasión de un parto atendido en el ISS, dicha entidad conocía el tipo de sangre y el factor RH de la señora Onaida Esther Vega -lo cual implicaba un riesgo de incompatibilidad con el grupo sanguíneo de los posibles hijos que engendrara a

futuro-, no se le hizo el adecuado seguimiento al embarazo de 1992, ni se dispuso contar con reservas de sangre para atender cualquier emergencia al momento del parto, bien respecto de la madre o de las niñas y, una vez éstas nacieron tampoco se les efectuó la debida hemoclasificación, a fin de determinar si se encontraban o no en peligro de sufrir isoinmunización por factor RH; consecuencia de todo lo anterior, cuando fue detectada la ictericia de las niñas no se contaba con reservas de sangre para exanguinotransfundirlas y para el momento en el que ésta fue allegada por los familiares de las menores, el daño se había consumado y la menor Diana Paola Zuleta Vega ya presentaba daño cerebral (fls. 172 a 183 c.1).

7. Por sentencia de julio 31 de 2000, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: 1°. DECLARAR administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales de las lesiones ocasionadas a la menor DIANA PAOLA ZULETA VEGA. 2°. CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a los accionantes la cantidad de siete mil quinientos (7.500) gramos de oro por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, conforme se indica

seguidamente: PERJUICIOS MORALES JORGE LUIS ZULETA GÜETE (padre) mil (1.000) gramos de oro ONAIDA ESTHER VEGA (madre) mil (1.000) gramos de oro CLARA MARÍA ZULETA VEGA (hermana) quinientos (500) gramos

de oro DIANA PAOLA ZULETA VEGA (víctima) mil (1.000) gramos de oro PERJUICIOS FISIOLÓGICOS DIANA PAOLA ZULETA VEGA cuatro mil (4.000) gr. oro TOTAL…………………………………………. Siete mil quinientos (7.500)

8. Como fundamento de la anterior decisión, el a quo señaló que se encontraba plenamente acreditado que la entidad pública demandada incurrió en una serie de fallas del servicio médico asistencial, las cuales habrían desencadenado en que la menor Diana Paola Zuleta Vega sufriera de parálisis cerebral: i) pese a conocer desde 1984 el tipo de sangre O y el factor RH negativo de la señora Onaida Esther Vega, al momento del parto de 1992 no se dispuso contar con una reserva de sangre O negativo, para atender posibles complicaciones de la madre o de las bebés; ii) una vez las niñas nacieron el 26 de junio de 1992, no se les hizo ningún seguimiento pediátrico, por lo que sólo 2 días después, al momento de ser dadas de alta, un médico se percató de que tenían síntomas de ictericia y iii) una vez las niñas fueron diagnosticadas con ictericia, se trasladó la carga de conseguir la sangre O negativo a sus familiares, quienes únicamente pudieron obtenerla 2 días después,