CE-47001-23-31-000-1994-03901-01(18762)-2011

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Acción contractual / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Acción de controversias contractuales / CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión / ACCION CONTRACTUAL - Normatividad aplicable / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Normatividad aplicable El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración. El contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado en el año de 1993, esto es cuando aún estaba vigente el Decreto 222 de 1983. En consecuencia, al referido contrato le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 222 de 1983. También son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1 de 1991, el Decreto 2681 de 1991 y en el Decreto Reglamentario 838 de 1992.

FUENTE FORMAL: LEY 53 DE 1887 - ARTICULO 38 / DECRETO 222 DE 1983 / LEY 1 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 838 DE 1992

CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión / INTERPRETACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Requisitos / SERVICIO PUBLICOsatisfacción del interés general Según el precepto vigente al momento de la celebración del contrato, esto es el artículo 24 del Decreto 222 de 1983, el ejercicio válido de la potestad de la entidad estatal de interpretar unilateralmente el contrato suponía la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el contrato se encontrara todavía en ejecución; b) Que existieran discrepancias sobre la interpretación de alguna o algunas de las

cláusulas contractuales; c) Que esas discrepancias tuvieran la virtualidad de paralizar el contrato o perturbar su ejecución; d) Que previamente se hubiera citado al contratista para escuchar su punto de vista y propugnar por un acuerdo sobre la interpretación que debía dársele a la cláusula o cláusulas discutidas; e) Que no se hubiera logrado acuerdo alguno sobre el entendimiento de la estipulación o estipulaciones materia de la divergencia; f) Que mediante la interpretación unilateral no se introdujeran modificaciones al contrato; y e) Que la interpretación unilateral de la entidad se adoptara mediante acto administrativo debidamente motivado. La razón de ser de todas estas exigencias está en que mediante el contrato estatal se persigue la prestación de los servicios públicos y por consiguiente la satisfacción de intereses de carácter general. En efecto, la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos determina que la pronta y eficaz ejecución del objeto contractual sea un asunto esencial y privilegiado en la contratación estatal y por lo tanto no puede permitirse que las divergencias sobre el alcance de las estipulaciones negociales conduzcan a la paralización o inejecución del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTICULO 24

CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / INTERPRETACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Aplicación De la normatividad atrás reseñada emergen estas dos ideas que constituyen la base de la solución del asunto que aquí se revisa: a) El poder excepcional que tienen las entidades estatales de interpretar unilateralmente el contrato no supone,

en ningún caso, la facultad de modificarlo al amparo de ésta potestad. b) La concesión portuaria se otorga por medio de resolución motivada que debe contener “los límites exactos y las características físicas de la zona que es objeto de la concesión” y por consiguiente la entidad estatal concedente predispone la extensión y en general los términos de lo concedido, razón esta por la que la carga de claridad en estos puntos es principalmente de su cuenta. CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS - Reglas principales Con la interpretación del contrato se persigue constatar el convenio negocial, la determinación de sus efectos y la integración de estos, sin comprender en ella la calificación del acto pues esto es propio de una actividad diferente como es la valoración jurídica del acto celebrado. Sin embargo no debe perderse de vista que si las partes han señalado los efectos del contrato, la verificación de este señalamiento corresponde a una labor interpretativa mientras que lo atinente a las repercusiones jurídicas de lo fijado por los contratantes harán parte de la valoración. La interpretación del negocio jurídico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la intención común de todos ellos toda vez que el contrato es en últimas el resultado de la convergencia de sus designios negociales. Esta búsqueda primordial de la común intención de las partes puede lograrse mediante la aplicación de una serie de reglas principales, también llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intención de los contratantes ha de estarse más a ella que a lo literal de las

palabras (art. 1618 del C.C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2) o por la aplicación práctica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3), que las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándole a cada una el sentido que más convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obligación se entiende que esa mención no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sólo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619).

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1618 / CODIGO CIVILARTICULO 1619 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1622. INCISO 1 / CODIGO CIVILARTICULO 1622. INCISO 2 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1622. INCISO 3 /

CODIGO CIVIL - ARTICULO 1623

CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS - Reglas subsidiarias Sin embargo es posible que esa común intención de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilización de las reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de carácter subsidiario, también llamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa la indagación de la voluntad de los contratantes sino la protección del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares

de alguna de las partes, reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C. C.), que deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cláusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1), y que las cláusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretarán contra ella si la ambigüedad proviene de una explicación que ésta ha debido dar (art. 1624 inc. 2). La regla de interpretación contra el predisponente o proferentem contenida en el inciso final del artículo 1624 del Código Civil es de rancia raigambre pues se remonta al derecho romano clásico.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1620 / CODIGO CIVILARTICULO 1621 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1624. INCISO 1 / CODIGO CIVILARTICULO 1624. INCISO 2 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 1624. INCISO FINAL CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS - Cláusulas oscuras / CLAUSULAS OSCURAS - Deben interpretarse en contra de quien las redactó En términos actuales y de una manera más general podríamos afirmar que las cláusulas oscuras deben interpretarse en contra de quien las redactó o predispuso porque siendo de su cuenta la confección de la cláusula se impone con más vigor

en él la carga de la claridad pues así lo exige la buena fé contractual, en especial si se tiene en cuenta el deber de información y el deber que tiene todo contratante de velar no sólo por su propio interés sino también por el interés del otro ya que el contrato cumple finalmente con una función económica y social. Ya se comprenderá entonces que estos deberes se aquilatan cuando se trata de la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y se utilizan para ello los esquemas contractuales. Pero por supuesto, se reitera, esta regla de interpretación que se viene comentando es de carácter subsidiario pues sólo puede acudirse a ella si no es posible dilucidar en primer lugar con las otras reglas la común intención de los contratantes. CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS - Reglas principales / REGLAS PRINCIPALES - No se aplican La cuestión litigiosa por sí misma ya pone en evidencia que no se conoce claramente la común intención de los contratantes en lo que hace referencia a si el área de fondeo del puerto de Santa Marta hace parte de la concesión, razón por la cual la principal regla subjetiva de interpretación no permite entender ni afirmativa ni negativamente este aspecto. Ahora, no resulta útil en este asunto aquella regla que permite interpretar un contrato por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia toda vez que en plenario no aparece demostración alguna de la existencia de ese otro negocio que permitiría darle luces al que aquí es materia del debate. Tampoco presta utilidad la regla que reconduce el asunto teniendo en cuenta la aplicación práctica que las partes hayan hecho de la

cuestión que debe ser interpretada porque ya en los albores de la ejecución del contrato la demandada entendía que el área de fondeo no hacía parte de la concesión mientras que la demandante entendía lo contrario, tal como se demuestra con la expedición de la Resolución acusada y con la oposición que hizo y ha hecho la concesionaria, situación aquella que impide hablar de una aplicación práctica de la cuestión. Si acudimos a la interpretación integral del clausulado, esto es interpretando unas cláusulas por otras, la ambigüedad persiste porque de ellas resulta plausible y razonable, habida cuenta de las expresiones utilizadas, entender tanto como lo uno como lo otro, es decir que su lectura no nos conduce decididamente ni a la afirmativa ni a la negativa de lo cuestionado por lo que la regla de la coherencia hermenéutica nos deja en el punto de partida. Finalmente no resultan pertinentes las dos reglas subjetivas restantes porque aquí no se trata ni de interpretar un caso que se ha expresado para explicar una obligación de alguna de las partes ni del entendimiento de expresiones generales que dan la apariencia de estar comprendiendo asuntos extraños a lo contratado. CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS - Reglas subsidiarias / REGLAS SUBSIDIARIASAplicación Estando la situación de ésta manera se abren paso las reglas objetivas o subsidiarias para desentrañar el sentido de lo pactado en torno al área de fondeo del Puerto de Santa Marta. Sea lo primero advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley 1 de 1991 “Se consideran actividades

portuarias la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias”. Ahora, de acuerdo con el artículo 5.2 de la ley 1 de 1991 “la concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos”. Se desprende entonces de estos preceptos que el fondeo de embarcaciones es una de las operaciones de un puerto y que por consiguiente ha de entenderse que esta actividad quedó comprendida dentro de lo regulado por estas normas, razón por la que no resulta extraño ni ilegal que un área de fondeo pueda ser dada en concesión pues esta actividad hace parte de las operaciones portuarias.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 - ARTICULO 5.1 / LEY 1 DE 1991ARTICULO 5.2

CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / FONDEO - Noción. Definición. Concepto / OPERACION DE UN PUERTO - Actividad portuaria /

CONCESION PORTUARIA - Contrato en virtud del cual la Nación permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal las zonas principales y accesorias para la operación de un puerto / ZONAS DE FONDEO - Pueden ser concedidas Si por fondeo se entiende aquella actividad que realiza una nave consistente en asegurarse al fondo del océano mientras está a la espera de muelle, o por no poder acceder al puerto por restricciones de calado o de cuarentena, resulta evidente que fondear es una actividad que hace parte de la operación de un puerto pues resulta imprescindible para otras actividades tales como el abastecimiento, el embarque y desembarque de pasajeros y mercancía, etc. Luego, si de acuerdo con la Ley 1 de 1991 la operación de un puerto es una actividad portuaria y si la concesión portuaria es un contrato en virtud del cual la Nación permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal las zonas principales y accesorias para, entre otras cosas, la operación de un puerto, es obvio que las zonas de fondeo sí pueden ser objeto de concesión y que no es cierto que sólo la Superintendencia General de Puertos puede prestar el servicio de fondeo. En consecuencia, cuando las Resoluciones acusadas se fundamentan en que las zonas de fondeo no pueden ser concedidas y que la Superintendencia General de Puertos es la única que puede realizar esta operación portuaria, es evidente que están falsamente motivadas y ya por esta razón emerge su ilegalidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991

CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / AREA DE FONDEO

• Comprendida en el contrato reconcesión / CLAUSULA TERCERAMeramente informativa / INTERPRETACION DE LA CLAUSULA TERCERAModificación del contrato al amparo de una supuesta interpretación Si la zona de fondeo del Puerto de Santa Marta sí está comprendida dentro de la concesión, cuando la Superintendencia General de Puertos mediante la Resolución acusada dice interpretar el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del Contrato de Concesión No. 006 de 1993 en el sentido de entender que la mención que allí se hace del área de fondeo es simplemente informativa, que es tanto como decir que ella no es parte de la concesión, lo que en verdad hace es modificar el contrato al amparo de una supuesta interpretación. Y como quiera que de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 24 del decreto 222 de 1983 aplicable a este caso, el contrato no puede ser modificado mediante el ejercicio de la potestad excepcional de interpretación unilateral, se sigue que las Resoluciones demandadas son nulas por contravenir la ley. Resulta entonces, en síntesis, que los actos administrativos demandados son nulos no sólo por estar falsamente motivados sino también porque modifican los términos del contrato al amparo de la potestad de interpretarlo unilateralmente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTICULO 24

CONTRATO ESTATAL - Contrato de concesión portuaria / REEMBOLSOActualización de las sumas reintegradas La Superintendencia General de Puertos en los actos demandados ordenó que la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta reintegrara las sumas de dinero que ésta había recaudado por la actividad de fondeo, lo que hizo el 26 de julio de 1994

en cuantía de $48.526.485, y como quiera que el área de fondeo sí hace parte de la concesión y que son nulos los actos administrativos que contienen la orden de reintegro, se ordenará que la demandada reembolse debidamente actualizada la suma de $48.526.485. Por estas mismas razones se condenará a la demandada a que le pague a la demandante Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta, debidamente actualizadas, las sumas de dinero que aparecen demostradas en el expediente como percibidas por aquella por concepto de la prestación del servicio de fondeo en la zona de Santa Marta.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del doctor Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C julio siete (7) de dos mil once (2011) Radicación número: 47001-23-31-000-1994-03901-01(18762)

Actor: SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA S.A.

Demandado: LA NACION-SUPERINTENDENCIA GENERAL DE PUERTOS Referencia: ACCION CONTRACTUAL-RECURSO DE APELACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Portuaria de Santa Marta S. A. contra la sentencia del 16 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1 - Lo pretendido En demanda presentada el 12 de octubre de 19941 contra La NaciónSuperintendencia General de Puertos, la sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S. A. pidió que se declarara la nulidad de las Resoluciones números 618 del 21 de junio de 1994 y 714 del 13 de julio de 1994, por medio de las cuales la demandada interpretó unilateralmente el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del contrato de concesión No. 006 de 1993 y resolvió el recurso de reposición que la demandante propuso contra aquel acto administrativo. Solicita en consecuencia que se condene a la accionada a reembolsar no solo la suma de $48.526.485 que se ordenó reintegrar en los actos acusados sino también todas aquellas otras sumas de dinero que la demandada haya percibido por concepto del servicio de fondeo de naves en el área objeto de la concesión, desde que quedaron en firme los actos demandados y hasta cuando se de cumplimiento a la sentencia. Pide además que las sumas que reclama deben ser actualizadas y pagadas con intereses.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones

1 Folio 15 del c. No. 1. Mediante el acto administrativo No. 395 del 7 de mayo de 1993 la NaciónSuperintendencia General de Puertos otorgó en concesión a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta las playas, los terrenos de bajamar, las zonas accesorias de aquella y de éstos y los activos de la Empresa de Puertos de Colombia en liquidación, ubicados en el Puerto de Santa Marta. El parágrafo tercero (3º) del artículo segundo (2º) de la mencionada Resolución

señaló que “las áreas de fondeo son las definidas por la autoridad marítima, la cual para tal fin, publica la carta de navegación del puerto con sus respectivas convenciones”. El 24 de junio de 1993 se celebró el contrato de concesión portuaria No. 006 de 1993 el que fuera protocolizado mediante la escritura pública No 5.270 del 15 de diciembre de 1993, otorgada en la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta. El parágrafo cuarto de la cláusula tecera del contrato No. 006 de 1993 expresó que “las áreas de fondeo son las definidas por la autoridad marítima, la cual para tal fin, publica la carta de navegación del puerto con sus respectivas convenciones”. En ejecución del contrato, y dentro del área de la concesión, la concesionaria prestó y facturó el servicio de fondeo a los usuarios que lo requerían. La concedente conminó a la concesionaria para que se abstuviera de prestar y facturar el servicio de fondeo pues consideraba que ello no estaba incluido en la concesión. Mediante el Oficio No. 941157 del 5 de abril de 1994 la Superintendencia General de Puertos informó a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta que el parágrafo cuarto de la cláusula tercera se refiere a que las naves sólo pueden fondear en las áreas delimitada por la DIMAR pero que no está autorizando el cobro por ello. Dijó además el Oficio que los buques que fondeen fuera del área de maniobra de la Sociedad Portuaria deben solicitar permiso a la Superintendencia General de

Puertos quien facturará el valor correspondiente a esa operación. La concesionaria replicó por escrito afirmando que la zona de fondeo está dentro del área de maniobra y que su proceder se ajusta a los términos de la concesión. Por medio del Oficio No. 941509 del 11 de mayo de 1994 la Superintendencia General de Puertos comunicó a la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta que el sentido del parágrafo cuarto del artículo tercero del contrato es informativo en cuanto a la delimitación de las áreas de fondeo pero no las entega en concesión por no ser una zona accesoria de Colpuertos ni ser susceptible de concesión, por lo que es de la exclusiva competencia de la Superintendencia el uso de la zona de fondeo y el cobro de los valores por su utilización. Como las partes no se pusieron de acuerdo sobre si las zonas de fondeo estaban comprendidas dentro del contrato de concesión, la Superintendencia General de Puertos, previo el procedimiento legal, mediante la Resolución No. 618 del 21 de junio de 1994 interpretó unilateralmente el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del contrato en el sentido de establecer que la zona de fondeo se encontraba excluida de la concesión, que la Superintendencia era la única competente para cobrar la tarifa por su utilización y que la Sociedad Portuaria de Santa Marta debía reintegrar las sumas de dinero que había cobrado ilegalmente por concepto de fondeo. Este acto fue recurrido por vía de reposición pero fue confirmado por medio de la Resolución No 714 del 13 de julio de 1994.

3. El trámite procesal

Admitida que fue la demanda y noticiados el Ministerio de Transporte y la Superintendencia General de Puertos del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y dentro del término la demandada le dio respuesta oponiéndose a las pretensiones formuladas. Después de decretar y practicar pruebas y de celebrar una audiencia de conciliación que resultó fracasada por la ausencia de ánimo conciliatorio, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que sólo aprovechó la demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 16 de diciembre de 1999 el Tribunal Administrativo del Magdalena decidió negar las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: El fallador de primera instancia empieza por recordar la definición de contrato de concesión que trae el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y repasa las cláusulas primera y segunda del contrato que contienen el objeto y las áreas entregadas en concesión, respectivamente. Luego de considerar el dictamen pericial que obra a los folios 1 a 12 del cuaderno número dos (2) y de analizar conjuntamente el contrato que celebraron las partes y los actos administrativos acusados, concluye que efectivamente la Superintendencia General de Puertos no otorgó en concesión el área de fondeo. Señala que el mencionado dictamen percicial indica las zonas accesorias que se encuentran dentro de los linderos descritos en la cláusula tercera del contrato de concesión así como las accesorias que están por fuera de tales alinderaciones,

destacándose que la zona de fondeo que se menciona en el parágrafo cuarto está dentro de las segundas y no dentro de las primeras. En estas circunstancias, dice el Tribunal, la Superintendencia de Puertos tenía razón al interpretar el contrato para darle mayor claridad en su ejecución. Finalmente el Tribunal expresa que de acuerdo con la Ley 01 de 1991 la Superintendencia tenía facultades para fijar tarifas de fondeo y recibir su pago porque los derechos que estaban a favor de Colpuertos pasaron a la Nación por conducto de la Superintendencia. Luego, la concesionaria no estaba facultada para facturar y cobrar el servicio de fondeo.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra esta decisión se alzó la demandante Sociedad Portuaria Regional de Santa

Marta S. A. Sostiene la recurrente que la cláusula primera del contrato le concede el derecho a usar y utilizar temporalmente, entre otras cosas, las zonas accesorias a las playas y terrenos de bajamar así como los demás bienes relacionados en las cláusulas tercera y quinta. Agrega que el parágrafo cuarto de la cláusula tercera dice que las áreas de fondeo son las definidas por la autoridad marítima. Dice además que el dictamen pericial indica que partiendo de la base de que lo accesorio es lo que depende de lo principal o que se le une por accidente, se concluye que las zonas accesorias son las que están destinadas al apoyo de la función principal del puerto que es efectuar el embarco y desembarco de personal y cargue y descargue de mercancia, naves o artefactos navales y son, entre otras,

el área de fondeo para las naves que están en espera de muelle, o de naves que no pueden atracar en los muelles por restricción de calado o cuarentena. Así que entonces, argumenta la recurrente, el area de fondeo es una zona accesoria del terminal marítimo de Santa Marta y se encuentra dentro del área para maniobras de fondeo pues así de desprende del literal E a) del dictamen. En consecuencia los actos acusados son nulos porque no interpretan sino que modifican el contrato.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Señor Agente del Ministerio Público opina que la sentencia del Tribunal debe ser revocada para en su lugar anular los actos acusados.

Argumenta el Ministerio Público que si se aprecia en su conjunto el clausulado del contrato, al interpretar el parágrafo se puede concluir que el área de fondeo sí hace parte de la concesión pues el objeto del negocio es la operación de un puerto y dentro de sus actividades está la de fondeo. Dice además la Señora Procuradora Delegada que de acuerdo con la Ley 1 de 1991 la operación de fondeo debe ser realizada por las Sociedades Portuarias pues la ley no las excluyó de esta actividad, razón por la cual la Superintendencia General de Puertos sólo puede asumirla temporalmente cuando la sociedad portuaria encargada no quiera o no pueda prestar ese servicio. En consecuencia, agrega, los actos acusados están falsamente motivados pues se sostienen en que la actividad de fondeo sólo puede ser realizada directamente por la Superintendencia General de Puertos. Concluye entonces que los actos demandados son nulos por la anterior razón pero

fundamentalmente porque so pretexto de interpretar lo que hacen es modificar el contrato. No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo procesalmente actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

1. La normatividad aplicable El artículo 38 de la Ley 153 de 1887 preceptúa que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración.

El contrato que ha dado origen a esta cuestión litigiosa fue celebrado en el año de 1993, esto es cuando aún estaba vigente el Decreto 222 de 1983. En consecuencia, al referido contrato le son aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 222 de 1983. También son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1 de 1991, el Decreto 2681 de 1991 y en el Decreto Reglamentario 838 de 1992. 1. 1 El artículo 24 del citado Decreto preveía: “Cuando surgieren discrepancias sobre la interpretación de las cláusulas del contrato que puedan traer su parálisis o perturbar la ejecución del mismo, la entidad pública convocará al contratista y le expondrá su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato. Se sentará un acta con los resultados de la reunión; si no existiera acuerdo, la entidad pública, señalará la forma como el contrato debe continuar y ser ejecutado, mediante resolución motivada que se notificará conforme al Decreto ley 2733 de 1959, o las normas que lo sustituyan. Contra la resolución que esto defina sólo procederá el recurso de reposición; en firme la decisión, el cumplimiento del contrato se hará conforme allí se disponga,

sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista. PARAGRAFO. La interpretación que conforme a este artículo pueden hacer las entidades públicas no excluye el arbitramento que se pacte en los contratos y se hará teniendo en cuenta el objeto de los mismos, el conjunto de sus cláusulas y los principios de hermenéutica prescritos en la ley. Su finalidad es de interés público pero a través de ella no podrán introducirse modificaciones a los contratos. Sí se hubiere pactado arbitramento, no podrá: acudirse a él sin que previamente se haya cumplido lo relativo a la interpretación unilateral y lo resuelto en esta etapa no podrá ser objeto de arbitramento.” Este precepto fue reproducido en líneas generales por el artículo 15 de la Ley 80 de 19932 que dispone: “Si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.” 2 Cuyas disposiciones, en su mayoría, entraron a regir el 1º de enero de 1994, según lo dispuso su artículo 81. Según el precepto vigente al momento de la celebración del contrato, esto es el artículo 24 del Decreto 222 de 1983, el ejercicio válido de la potestad de la entidad estatal de interpretar unilateralmente el contrato suponía la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el contrato se encontrara todavía en ejecución; b)

Que existieran discrepancias sobre la interpretación de alguna o algunas de las cláusulas contractuales; c) Que esas discrepancias tuvieran la virtualidad de paralizar el co