CE-47001-23-31-000-1996-04772-01(29839)-2014

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Secuestro y muerte de conductores en retén militar en complicidad con piratas terrestres / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Configurada El 4 de marzo de 1995 en El Banco, Magdalena, el señor Jesús María Durán Bueno perdió la vida a causa de un ataque con arma de fuego del que fue víctima a manos de una banda de piratas terrestres entre los que se encontraban agentes del Ejército Nacional (…) [E]l daño se encuentra probado en cuanto se acreditó en el proceso la muerte del señor Jesús María Durán Bueno el 4 de marzo de 1995 en inmediaciones de El Banco, Magdalena, muerte que se produjo de manera violenta por heridas con arma de fuego, según da cuenta el registro civil de defunción visible en el folio 42 del cuaderno 1 (…) Queda claro entonces que existe una clara relación entre el daño y el servicio de los militares involucrados, en tanto parte fundamental de su actuar delictivo eran las prerrogativas que la autoridad derivada de su calidad militar implicaban, tales como montar retenes, detener los vehículos, revisar la documentación de los conductores y los automotores y revisar la mercancía transportada. En otras palabras, la dinámica macabra del actuar de la banda era viable precisamente porque parte de sus integrantes era militar y podía actuar como tal a los ojos de las víctimas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 47001-23-31-000-1996-04772-01(29839)

Actor: SARA BUENO PAEZ DE DURAN Y OTROS

Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (SENTENCIA) Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 13 de agosto del 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

SÍNTESIS DEL CASO El 4 de marzo de 1995 en El Banco, Magdalena, el señor Jesús María Durán Bueno perdió la vida a causa de un ataque con arma de fuego del que fue víctima a manos de una banda de piratas terrestres entre los que se encontraban agentes del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 4 de mayo de 1998 ante el Tribunal Administrativo del Cesar (f. 5-12 c. 1) las señoras Sara Bueno Páez de Durán, Isabel Durán Bueno, Consuelo Durán Badillo, Rosa Durán Bueno, Teresa Durán de González, Gloria Badillo de Durán, esta última en nombre propio y representación de su menor hija Loria Yazmin Durán Badillo, así como los señores Ernesto Durán Bueno, Querubín Durán Bueno, Pablo Antonio Durán Bueno, Aurelio Durán Bueno y Jesús María Durán Badillo, presentaron mediante apoderado demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la

Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: DECLARACIONES Y CONDENAS: PRIMERA.- Se declare que la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, es responsable administrativamente de la muerte del señor JESÚS MARÍA DURÁN BUENO, ocurrida el día 16 de septiembre de 1995 en el Banco – Magdalena; como consecuencia directa y necesaria de los disparos que con arma de fuego le propinaron, agentes de ejército, tal como se desprende del informe suministrado por la Fiscalía General de la Nación – Cuerpo Técnico de Investigaciones Valledupar – Cesar. SEGUNDA. – En consecuencia se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reparar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y los morales irrogados a GLORIA BADILLO DE DURÁN en su condición de cónyuge de JESÚS MARÍA DURÁN BUENO, y en representación de su menor hija GLORIA YAZMÍN DURÁN BADILLO, hija legítima del fallecido DURÁN BUENO, por causa y con ocasión de la muerte de su esposo y padre, mediante el pago de un mil gramos (1.000) de oro para cada una y los materiales como se señalan en el aparte de ESTIMACIÓN CUANTIFICADA.

TERCERA.- Condénese a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO

DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reparar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales irrogados a los señores CONSELO DURÁN BADILLO Y JESÚS MARÍA DURÁN BUENO, por causa y con ocasión de la muerte de su padre, mediante el pago de un mil gramos (1.000) de oro para cada uno y los materiales como se señalan en el aparte de ESTIMACIÓN

CUANTIFICADA.

CUARTA.- Se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reparar los perjuicios morales irrogados a ISABEL DURÁN BUENO, ERNESTO DURÁN BUENO, ROSA DURÁN BUENO, QUERUBÍN DURÁN BUENO Y PABLO ANTONIO DURÑAN BUENO, TERESA DURÁN BUENO, AURELIO DURÁN BUENO, en su condición de hermanos de JESÚS MARÍA DURÁN BUENO, por causa y con ocasión de la muerte de su hermano, mediante el pago de las sumas de quinientos (500) gramos de oro para cada uno. QUINTA.- Se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reparar los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) y morales irrogados a SARA BUENO PÁEZ DE DURÁN en su condición de madre del causante, por causa y con ocasión de la muerte de su hijo JESÚS MARÍA DURÁN BUENO; mediante el pago de las sumas de un mil

gramos (1.000) de oro y los materiales como se señalan en el aparte

de ESTIMACIÓN CUANTIFICADA.

SEXTA.- Se condene en consecuencia a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTEIRO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, al pago de los intereses comerciales que causen las sumas concretas a que se contraigan las condenas en perjuicios antes impetradas, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la Sentencia que los liquida, y moratorios con posterioridad al lapso anotado. SÉPTIMO.- Que en la sentencia condenatoria se determine el valor de la indemnización causada o consolidada con la aplicación de las tablas de matemáticas financieras tomando como base la tasa anual de corrección monetaria, más el interés técnico reconocido por el Honorable Consejo de Estado. OCTAVO.- Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a compensar los perjuicios materiales objetivados y subjetivados que con la muerte de JESÚS MARÍA DURÑAN BUENO se causaron a su esposa GLORIA BADILLO NUÑEZ, a sus hijos CONSUELO DURÑAN BADILLO, JESÚS MARÍA DURÑAN BADILLO, a su menor hija GLORIA YAZMÍN DURÑAN BADILLO representada por su señora TERESA DURÁN BUENO y a su señora madre SARA BUENO PÁEZ DE DURÁN; en los siguientes términos y consideraciones

ESTIMACIÓN CUANTIFICADA

FECHA DE NACIMIENTO 15-Nov-46

FECHA FALLECIMIENTO 15-Sep-95

ÚLTIMO SALARIO 773.000

VIDA PROBABLE 65

VIDA ÚTIL 12

SALARIO 1996 927.600

NÚMERO DE SALARIOS ANUALES 15

TOTAL DE MESES 180

INGRESOS DEJADOS DE PERCIBIR A 166968.000

PRECIOS DE 1996

GASTOS PERSONALES 25%

TOTAL GASTOS PERSONALES 41¨742.000

INGRESO NETO 125¨226.000

TIEMPO MORA DEMANDA (AÑOS) 2.5.

TASA DE INFLACIÓN ANUAL 18%

ACTUALIZACIÓN FINANCIERA 189¨408.527

PERJUICIOS MORALES OBJETIVADOS EN 8000

GRAMOS ORO

VALOR GRAMO ORO A FECHA DE LA 15000

CONDENA

SUBTOTAL 120¨000.000

TOTAL PERJUICIOS CAUSADOS 309¨408.527

SE DISTRIBUIRÁN ASÍ: aPara su esposa GLORIA BADILLO DE DURÁN, y sus hijos GLORIA YAZMÍN DURÁN BADILLO Y JESÚS MARÍA DURÁN BADILLO, les correspnde el 85% del total de los perjuicios materiales causados, o sea la suma de...$262¨997.248

Los perjuicios materiales para la esposa y los hijos se distribuirán así: -Para la esposa GLORIA BADILLO DE DURÁN le corresponde el 50% del 85% total………………………………………………………………………..$131 498.624 -Para la hija GLORIA YAZMÍN DURÁN BADILLO, le corresponde el 16,66% del 85% total…………………………………………………………………...$43 832.874 - Para la hija CONSUELO DURÁN BADILLO, le corresponde el 16,66% del

85% total…………………………………………………………….…………...$43 832.874 - Para el hijo JESÚS MARÍA DURÁN BADILLO, le corresponde el 16,66% del 85% total……………………………..……………………….…………...$43 832.874 bPara su madre SARA BUENO PÁEZ DE DURÁN, le corresponde el 15% del total de los perjuicios materiales causados, o sea la suma de ……..$46 411.279 TOTAL……..$309 408.527 1.1. La demanda presentó como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, las siguientes circunstancias: 1.1.1. El 4 de marzo de 1995 el señor Jesús María Durán Bueno conducía el tractocamión de placas XKI 623, el cual transportaba leche de la empresa Cicolac de la ciudad de Valledupar hacia Bogotá e iba en una caravana junto con otro vehículo de las mismas características y de la misma empresa. 1.1.2. Ambos camiones fueron detenidos en el puente La Floresta del municipio de El Banco, Magdalena, por una patrulla del Ejército Nacional, comandada por el sargento Antonio Betancur Castro, quien en complicidad con seis piratas terrestres, secuestraron a los ocupantes y escoltas de la caravana, los trasladaron a la finca El Espejo, de propiedad de Ismael Barbosa Ballesteros, lugar donde los asesinaron para luego arrojar sus cadáveres al río Magdalena. 1.1.3. De acuerdo con la demanda, un agente del Departamento Administrativo de Seguridad escucho en un bar de El Banco a un individuo que bajo los

efectos del alcohol relató la forma en la que junto a otras personas había asesinado a cinco personas. Por tal razón, el agente solicitó apoyo de otras unidades, las cuales capturaron al sospechoso, quien confesó la masacre y vinculó a otras personas al hecho, incluidos cuatro militares. 1.1.4. De acuerdo con lo anterior, y tras el hallazgo de los restos del señor Ernesto Alonso Jaimes Castro, la Fiscalía ordenó la captura del sargento Antonio Betancur Castro, los soldados Alfredo Carrascal Carrascal, Oscar Enrique Oñate Cuello y Gustavo Vergel, así como de los particulares Arnulfo Castellanos Martínez, Gabriel Alfredo Sequeira Romero, Carlos Arturo Rendón Vega, Jorge Arregoces Maestre e Ismael Barbosa Ballesteros. Estas personas fueron vinculadas al proceso penal bajo los cargos de secuestro, concierto para delinquir, homicidio agravado y hurto calificado y agravado, investigación que para el momento de la demanda era adelantada por la Unidad de Fiscalías 16 y 17 del Grupo de Vida e Integridad Personal de Valledupar.

II. Trámite procesal

2. El 26 de marzo de 1996, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró su falta de competencia en el asunto por el factor territorial y ordenó su remisión al Tribunal Administrativo del Magdalena (f. 25-27 c. 1), que el 10 de mayo de 1996 admitió la demanda y ordenó su notificación al Ministerio de Defensa (f. 45-46 c. 1).

3. El ministerio contestó la demanda el 8 de julio de 1996. No aceptó ninguno de

los hechos, agregó que los mismos deberán establecerse en la correspondiente investigación penal. Hizo hincapié en que no era claro que las personas involucradas fueran miembros del Ejército o que lo ocurrido tuviera relación con el servicio (f. 49-50 c. 1).

4. En documento separado radicado en la misma fecha, el Ministerio de Defensa llamó en garantía al sargento Antonio Betancourt Castro y los soldados Alfredo Carrascal, Oscar Enrique Oñate Cuello y Gustavo Vergel (f. 53 c. 1), el cual fue aceptado por el a quo en providencia del 8 de octubre de 1996 (f. 56-59 c. 1).

5. Ante la imposibilidad de vincular a los llamados en el término previsto en el artículo 56 del Código de Procedimiento Civil, el 22 de octubre de 1999 el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó continuar con el trámite procesal y abrió el periodo probatorio del asunto (f. 128-130 c. 1), el cual finalizó el 11 de septiembre del 2002, cuando se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 406 c. 1), oportunidad en la que actuó tanto la parte demandante como la demandada, de la siguiente forma: 5.1. La parte demandante (f. 407-416 c. 1) reiteró su solicitud para que se declare la responsabilidad del Ejército Nacional en el caso concreto, dado que en su sentir se probó la participación de los agentes de esa institución en el asesinato del señor Jesús María Durán Bueno. Consideró que esta circunstancia se encontraba

acreditada, particularmente, con la sentencia de segunda instancia del proceso penal, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar. 5.2. Resaltó que en esta decisión se estableció la participación del suboficial Antonio Betancourt Castro y otros militares en los hechos, se indica que estos montaron un retén, se refiere a Betancourt Castro como “el sargento que comandaba a los militares”, que las víctimas fueron torturadas y asesinadas por “miembros de las fuerzas de seguridad del Estado”, menciona la sentencia de primera instancia en la que se hace recaer el concurso de conductas delictivas en Antonio Betancourt Castro, refiere a testimonios en los que se indica que la masacre fue perpetrada por agentes del Ejército y, finalmente, relaciona la indagatoria del mismo Antonio Betancourt Castro, quien acepta allí su condición de militar y afirma que las muertes las perpetraron soldados a su cargo, sin su conocimiento. 5.3. Agregó que aunque no pudo recaudarse la prueba en la que el Ejército certificara la condición militar del personal involucrado, este podía inferirse de varias piezas procesales que sí obran en el proceso, tales como la citada sentencia penal, la investigación penal y los oficios de la institución en la que explicaban las razones por las que no se pudo hacer efectiva la vinculación por llamamiento en garantía de los mismos, en los que se dejó constancias que estos “abandonaron el servicio”. 5.4. Por su parte, el Ministerio de Defensa (f. 419-420 c. 1) pidió que se le absolviera en el caso concreto, dado que lo probado en el trámite del proceso y lo

relatado en la demanda da cuenta de un actuar propio de la conducta personal del agente, sin relación con las funciones de su servicio. Indicó que en cualquier caso en el proceso penal los allí acusados fueron condenados a pagar la suma de 5000 gramos oro, los cuales pueden ser reclamados por los familiares de las víctimas mediante las acciones correspondientes.

6. El 13 de agosto del 2004 el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia de primera instancia en la que negó las pretensiones de la demanda (f. 426-439 c. ppl). 6.1. Aunque el a quo tuvo por probadas las circunstancias de la demanda, consideró que las mismas no se enmarcaban en la prestación del servicio, sino que, por el contrario, obedecían a la conducta personal del agente. Llegó a esta conclusión al considerar que no se había logrado acreditar que el daño se hubiera producido en horas del servicio, en el lugar del servicio, con instrumento oficial, con deseo de ejecutar el servicio por parte de los agentes, o bajo la impulsión del servicio. 6.2. Aceptó que algunos de estos aspectos pudieron ser probados con los oficios que se elaboraron y enviaron al Ejército Nacional, los cuales no fueron contestados por la misma institución, lo que implica falta de colaboración, pero no que se pueda presumir el nexo con el servicio. Agregó que los hechos delictivos ocurridos en el servicio son de conocimiento de la justicia penal militar, lo cual no ocurrió en este caso, lo que implica que para la justicia penal no estuvo probado, precisamente, la conexión de los hechos con el servicio prestado por los militares.

7. La sentencia fue apelada oportunamente por la parte demandante el 1 de

septiembre del 2004 (f. 443-447 c. ppl), que sustentó su disentimiento con la decisión de la siguiente forma: 7.1. La parte mostró su desacuerdo con la forma en la que se desataron los interrogantes relativos a la conexión del daño con el servicio. En primer lugar, indicó que es caprichoso y no corresponde con lo probado en el proceso afirmar que no se acreditó que la acción sucedió en horas del servicio, cuando está claro que los hechos se produjeron a plena luz del día cuando los agentes estatales montaban un retén militar. 7.2. Criticó también la conclusión de que el daño no se produjo con instrumentos oficiales, cuando fue con las armas de dotación oficial con las que se redujo a las víctimas, entre las que se encontraban dos agentes de la Policía que prestaban escolta a la caravana. Insistió en que los miembros del Ejército estaban uniformados y montando un retén militar, es decir, exhibiendo o realizando una función propia de la naturaleza de su cargo. Afirmó que esta es la única explicación coherente al hecho de que los Policías que servían como escoltas hubieran permitido parar la caravana. 7.3. Se refirió a una de las declaraciones del suboficial Betancourt Castro, según la cual a él le habían propuesto unos particulares detener los camiones, lo que implica que ocurrió en jurisdicción de la unidad a la que pertenecía. 7.4. Agregó que debió aplicarse el principio de la carga dinámica de la prueba, por lo que le correspondía al Ministerio de Defensa demostrar que no hubo conexión con el servicio, máxime cuando fue el propio Ejército el que se abstuvo de

responder a los oficios en los que se hicieron los interrogantes sobre la condición de militares de los perpetradores y el uso de armas de dotación oficial. 7.5. Insistió en que la sentencia condenatoria en el proceso penal al suboficial Betancur Castro es clara en cuanto a identificar al acusado como miembro del Ejército, así como en concluir que este junto a otros soldados montaron un retén militar para cometer el asalto. Sin embargo, la providencia apelada ignora esto, desconociendo jurisprudencia actual del Consejo de Estado que avala el uso de las conclusiones de las sentencias penales como base de las decisiones de reparación directa. 7.6. Indicó que el hecho de que el señor Betancourt Castro hubiese tenido la intención de cometer un hecho punible no desvirtúa la responsabilidad del este, sino que da lugar a que este, si a bien lo tiene, inicie una acción de repetición en contra suya. 7.7. Finalmente, planteó hacer suyos los planteamientos del salvamento de voto que se hizo a la sentencia apelada, en el que se indicó que el nexo entre el hecho y el servicio del agente era innegable.

8. Una vez se admitió el recurso en esta Corporación (f. 453 c. ppl), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (f. 455 c. ppl), oportunidad en la que únicamente intervino la parte demandada (f. 456-464 c. ppl), que insistió en que el daño se produjo en el marco de una actuación de la conducta personal del agente, más allá de que pudiera haberse portado el uniforme oficial o usado un

arma de dotación oficial. También alegó el hecho de un tercero como determinante de la causación del menoscabo base de la demanda, en cuanto se determinó en el proceso penal que en los hechos participaron también civiles, y de hecho, al señor Betancur Castro se le juzgó por la justicia ordinaria de tal forma.

CONSIDERACIONES

I. Competencia

9. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en un proceso que, por su cuantía1, tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

10. La Sala dará valor probatorio a los testimonios que sobre los hechos se practicaron en el proceso penal adelantado con ocasión de los hechos que fundan la demanda que se resuelve en la presente decisión, particularmente aquellos usados por el juez penal en la sentencia del 24 de abril de 1997 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dado que la parte contra la que se pretende hacer valer la prueba, conocedora del contenido de las declaraciones, guardó silencio respecto a la regularidad del trámite de su traslado, así como por tratarse de un caso en el que se vislumbra una grave violación a los derechos humanos2.

III. Hechos probados

11. De conformidad con las pruebas válidamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes: 11.1. El 4 de marzo de 1995, el señor Jesús Durán Bueno conducía una tractomula con una carga de 1400 cajas de leche en polvo de la empresa Cicolac,

la cual debía ser transportada desde la costa atlántica del país a la ciudad de Bogotá. El vehículo iba en caravana junto a otro de las mismas características que era conducido por el señor Ernesto Jaimes Castro, y ambos automotores, a su vez, contaban con la escolta de los señores Emilio Medina y Luis Eduardo Guerrero, expolicías de profesión (copia auténtica de la sentencia penal de segunda instancia del 24 de abril de 1997, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –f. 370-403 c. 1-). 11.2. Aproximadamente al mediodía de la fecha indicada, los vehículos fueron 1 En la demanda se estima el valor de la mayor pretensión, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales a título de lucro cesante en la suma de $166 968 000. Se aplica en este punto, por la fecha de la interposición del recurso (ver supra párr. 7), el numeral 10º del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modificaba el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que disponía que la cuantía necesaria para que un proceso de reparación directa iniciado en 1996 fuera de doble instancia, debía ser superior a $13.460.000. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto del 2014, expediente 32988, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

detenidos en un retén ubicado en el municipio de Pailitas, Cesar, entre los corregimientos de Norean y Besotes. Los ocupantes fueron bajados de los vehículos y llevados a una finca cercana llamada El Espejo, sitio en el que los tuvieron retenidos durante varias horas. Llegada la noche fueron conducidos hasta el corregimiento El Burro de El Banco, Magdalena, donde fueron asesinados y arrojados al Rio Magdalena, al parecer al percibir que el hurto había fallado por un desperfecto en uno de los vehículos hurtados (copia auténtica de la sentencia penal de segunda instancia del 24 de abril de 1997, proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar –f. 370-403 c. 1-; copia auténtica del certificado de defunción del señor Jesús María Durán Bueno –f. 42 c. 1-).

IV. Problema jurídico

12. La Sala deberá dilucidar si puede atribuírsele responsabilidad a la NaciónMinisterio de Defensa-Ejército Nacional por la muerte del señor Jesús María Durán Bueno el 4 de marzo de 1995 en el municipio de El Banco, Magdalena. Para tal propósito, será de especial relevancia examinar lo que se encuentra probado en el expediente sobre las condiciones militares de algunos de los involucrados en su homicidio y si tal hecho tuvo relación con el servicio de acuerdo con las reglas que la jurisprudencia de la Corporación ha edificado para el efecto.

V. Análisis de la Sala

13. La Sala ha manifestado que cuando un funcionario público ocasiona un daño, la imputabilidad del mismo a la administración se configura3 cuando es causado

por uno de sus agentes en desarrollo de las funciones propias de su actividad estatal o cuando el hecho tuvo algún nexo o vínculo con el servicio, pues de esta forma es posible concluir que el daño fue ocasionado como consecuencia del ejercicio de alguna función estatal. En este contexto, la responsabilidad también se deriva cuando el funcionario se vale de su investidura y a los ojos de la víctima el comportamiento lesivo se manifiesta como derivado de su poder público4. 3 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 18526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 10 de octubre de 1994, expediente 8200 CP. Juan de Dios Montes. 4 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17201, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 17 de marzo de 2010, expediente 18526, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 24 de noviembre de 2005, expediente 13305, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 15 de junio de 2000, expediente 11330, C.P. Ricardo

14. Por el contrario, si el daño no fue producto de dicha actividad el Estado no es responsable del daño causado, pues esta Sección ha reconocido que los agentes estatales -servidores públicos en generalson personas investidas de esta calidad

pero que conservan la responsabilidad de su desempeño en su esfera individual, dentro de la cual actúan como cualquier particular y pueden cometer infracciones y delitos comunes, sin relación alguna con su calidad de funcionarios5; en estos casos, resulta inadmisible que, por el simple hecho de ser empleados suyos, el Estado tenga el deber de asumir la responsabilidad por las actuaciones de aquellos, sin discriminarse en qué circunstancias se produjeron y dejando de lado el hecho de que se trata de personas racionales, con libre albedrío y discernimiento, que no se limitan a ejecutar un servicio público, sino que cuentan con otras dimensiones en su vida y en ella cumplen actos que producen consecuencias para el mundo del derecho. Esta esfera privada se configura cuando actúan, por ejemplo, i) al margen de las funciones que el cargo le impone o por fuera del servicio6 o ii) desprovisto de toda calificación jurídico pública frente al sujeto lesionado7. De este modo, si el victimario se presenta ante la víctima como una persona privada no es correcto imputarle responsabilidad al Estado8.

15. Por ello, de tiempo atrás ha dicho reiteradamente la Sala9 que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas, cuando las mismas tienen algún nexo con el servicio público, puesto que la simple investidura de servidor estatal de quien produce o concurre en la producción del hecho dañoso resulta insuficiente para vincular la responsabilidad del Estado.

También en reciente sentencia se indicó10: (…) no cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la

Hoyos Duque. 5 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero del 2006, expediente 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 19 de noviembre del 2008, expediente 35073, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 8 de julio del 2009, expediente 17171, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 23 marzo del 2011, expediente 19571, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio de 2011, expediente 19643, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 7 Ídem. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17201, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 15383, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 9 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 de agosto de 2001, expediente 13666 y del 15 de agosto del 2002, expediente 13335, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2011, expediente 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Administración de quien dependen o en la que están encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la

actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la Administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

16. Como se observa, para que se declare la responsabilidad de la administración en un caso concreto, no es suficiente con acreditar que el daño por el que se demanda haya sido causado por un agente de la administración, o con la utilización de algún elemento de los que usan los organismos del Estado para el desempeño de sus funciones, sino que además es necesario demostrar que las actividades del agente estuvieron relacionadas con el servicio.

17. Para este propósito habrá de observarse, en cada caso concreto, si el agente estatal actuó prevalido de su función administrativa, lo cual se determina, a su vez, evaluando si el daño ocurrió en horas en que se prestaba o debía prestarse el servicio, o si devino con ocasión del mismo, y/o si acaeció en el lugar donde éste se prestaba. Igualmente, debe estudiarse si el agente actuó inducido por el cumplimiento del servicio bajo su responsabilidad, y si el particular percibió la encarnación del servicio público en el agente estatal directamente generador del daño. Sobre este particular, en la sentencia del 10 de junio de 2009 se plasmaron las siguientes consideraciones11: Para establecer cuándo un hecho cometido por un agente estatal tiene vínculo con el servicio, inicialmente, la Sala, en sentencia del 17 de julio

de 1990, expediente: 5998, formuló el siguiente test de conexidad, con fundamento en la doctrina extranjera: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?¿El agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. En la misma providencia se advirtió que “ello no quiere decir que siempre que el hecho ocurra dentro de cualquiera de aquellas especies o de ambas, necesariamente se vea comprometida la responsabilidad, pero sí resultará que el juez, en primer término, tendrá mejores elementos de juicio para inferir que e