CE-47001-23-31-000-1998-00928-01(23735)-2014

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto administrativo declaró desierta licitación pública / LICITACIÓN PÚBLICA DECLARADA DESIERTA - Incumplimiento de pliego de condiciones / ILEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARÓ DESIERTA LICITACIÓN PÚBLICA - No se configuró. Proponente no otorgó póliza de garantía Encuentra la Sala que lo sucedido en el presente caso con respecto a la eliminación de la propuesta del demandante en la licitación, en particular sobre los factores en los que fundamenta los cargos ilegalidad de los actos acusados, fue que la póliza de garantía de su propuesta no se presentó en los términos indicados en el pliego de condiciones y a su juicio este requisito no debía considerarse como esencial para la calificación. (…) Entonces, definida así la posición del demandante en relación con ese criterio de calificación, acreditado dentro del proceso que fue el quien incumplió las especificaciones contenidas en el pliego condiciones para que su propuesta fuera calificada al no haber otorgado la precitada póliza en los términos, plazos y condiciones indicados y que ese fue el fundamento por el cual su propuesta fue eliminada, la Sala encuentra, que no fue privado injustamente del derecho a ser calificado, ni del derecho de participar, ni del derecho de que se evaluara su propuesta dentro del proceso licitatorio y tampoco del derecho de ser adjudicatario. En consecuencia, los cargos de ilegalidad endilgados por el demandante a los actos acusados por los aspectos estudiados, no se estiman probados y la Sala confirmará lo decidido en la Primera

Instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C, veintidós (22) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 47001-23-31-000-1998-00928-01(23735)

Actor: CONSORCIO QUALITY

Demandado: INSTITUTO DISRITAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIALINVISAN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido En demanda presentada el 29 de septiembre de 19981 contra el Instituto de Vivienda de Interés Social – INVISAN, el Consorcio Quality pidió que se declarara la nulidad de las resoluciones No. 080 de julio 2 de 1998, que declaró desierta la licitación pública 01 del 98 y la No. 100 del 4 de agosto de 1998, que resolvió los recursos de reposición interpuestos contra aquel acto administrativo.

Solicita, como consecuencia de la anterior declaración, se le restablezca el derecho reconociéndosele los valores que por concepto de administración, imprevistos y utilidades, debió recibir de haber desarrollado el contrato como objetivamente le correspondía. Pidió además que se condenara en costas a INVISAN y que se le obligara a dar

cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones En su escrito de demanda el actor narró los siguientes hechos: Que INVISAN mediante resolución 027 del 3 de marzo de 1997, ordenó la apertura de la licitación pública 01-98 cuyo objeto era contratar la construcción de noventa y seis viviendas de interés social con sus obras de urbanismo correspondientes a la tercera etapa de la urbanización “Rodrigo Ahumada Bado”.

Que el demandante como otras empresas había adquirido el pliego de condiciones respectivo. Que con base en el comunicado del 16 de junio de 1998, se había obtenido copia del informe del Comité Evaluador donde se puso de presente, que la oferta presentada por el Consorcio Quality, no cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, toda vez que había presentado un valor por debajo del 1 Folio 3 a 7 del Cdo. No. 1 solicitado y, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.19 del pliego de condiciones, la propuesta debía ser descalificada. Afirma que no se presentó al Consorcio Quality una solicitud de aclaración o ampliación de la póliza por parte de INVISAN. Y aclaró que la póliza de garantía presentada sí cubría el 10% del valor de la propuesta. Dice el demandante que el 23 de junio de 1998, dentro de los términos legales presentó memorial de aclaraciones y observaciones en el que, según sus términos, le trató de hacer entender tanto a los miembros del Comité Evaluador como al

Director de INVISAN, que la propuesta debía ser tenida en cuenta y, que una vez evaluada se llegaría a la conclusión de adjudicárseles, por ser la mejor oferta para la comunidad. Afirmó que el día de la Audiencia Pública de Adjudicación, se dio lectura de una ampliación al informe de evaluación y finalmente se concluyó que el proceso licitatorio debía declararse desierto. El gerente de INVISAN mediante Resolución No. 080 del 2 de julio de 1998, declaró desierta la licitación pública, de la cual se presentó recurso de reposición que fue negado a través de la Resolución 100 del 4 de agosto de 1998.

II. NORMAS INVOCADAS POR EL DEMANDANTE COMO VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El actor mencionó como normas violadas las siguientes: Los artículos 3, 5, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30 de la Ley 80 de 1993 y los Decretos que reglamentan la materia, en concreto el Decreto 679 de 1994.

Considera el actor que de conformidad con lo contenido en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en lo relacionado con el deber de selección objetiva, la escogencia del ofrecimiento que resulte más favorable debe apoyarse en factores de escogencia como lo son el cumplimiento, la experiencia, la organización, los equipos, los plazos, el precio. Y, que ésta disposición prohíbe cualquier clase de motivación de tipo subjetivo. Dijo que en el parágrafo del artículo 16 del Decreto 679 de 1994, se regulaba lo correspondiente al porcentaje por el cual debía constituirse la póliza de garantía

de seriedad de la propuesta, y que este correspondía al 10%. Señaló que la doctrina y la jurisprudencia, se identificaban en lo relacionado con los documentos que objetivamente resultaban esenciales para comparar las propuestas y de esa formar seleccionar objetivamente la que resultare más favorable. Anotó que la finalidad de esa póliza era la de garantizarle a la Entidad Estatal la suscripción del contrato una vez seleccionada la propuesta más favorable, pues de no hacerlo ese valor quedaría como garantía a favor de la Entidad contratante para responder por la seriedad de la oferta. Teniendo en cuenta lo antes anotado, dijo que si bien existía la obligación legal de constituir la póliza de garantía de seriedad de la propuesta por valor del 10%, también lo era que éste documento no podía considerarse como necesario para hacer la comparación de las propuestas. Bajo ese entendido, dijo que no resultaba admisible, que no se hubiera tenido en cuenta la propuesta presentada por el Consorcio demandante, con fundamento en que existía un error numérico en el valor por el cual debió otorgarse la póliza de garantía de seriedad de la propuesta. Finalmente señaló que al no haberse estudiado la propuesta presentada por no cumplir con un requisito que era subsanable y que consistió en un error numérico carente de validez frente a demás requisitos objetivos de la propuesta, se había violado su derecho a ser evaluados y seleccionados objetivamente como la mejor propuesta.

III. EL TRÁMITE PROCESAL Admitida que fue la demanda y noticiada la demandada del auto admisorio, el asunto se fijó en lista y la accionada guardó silencio.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que fue aprovechada únicamente por el demandante.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En sentencia del 29 de junio de 2001 el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones: Recordó que del tenor del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993, se deducían las etapas del proceso de selección del contratista, de las que se refirió en particular a la evaluación de la propuesta, por ser el momento del procedimiento de selección del contratista, en el que se generó el litigio en estudio, al no habérsele admitido la propuesta al demandante por parte del comité evaluador designado. El sentenciador de primera instancia anotó que la finalidad de la etapa de admisión de la propuesta era la de verificar las calidades del proponente, la suficiencia de la garantía de seriedad de la propuesta y el cumplimiento de las demás formalidades contenidas en el pliego de condiciones. Y que una vez verificado su cumplimiento, la propuesta debía ser admitida y posteriormente evaluada, y que de no cumplir con estos debía ser rechazada. Estimó que la presentación de la garantía de seriedad por un valor inferior al señalado en el pliego de condiciones, no era un requisito que pudiera subsanarse con otros documentos contenidos en la propuesta o que reposaban en el archivo de la entidad contratante, pues estos tenían el carácter de esenciales para la admisión o el rechazo de la propuesta presentada por el oferente de acuerdo con

las reglas contenidas en el pliego de condiciones. Dentro de este contexto, encontró que el actor garantizó su propuesta por un valor inferior al señalado en el pliego de condiciones, y de conformidad con los argumentos expuestos, llegó a la conclusión de que los actos administrativos demandados, no constituían la transgresión aludida por el demandante, por cuanto, la garantía de seriedad era un requisito esencial para la admisión de la propuesta. Advirtió además que esa era una etapa anterior a la comparación o evaluación de los ofrecimientos realizados por los proponentes. El Tribunal recordó que el incumplimiento por parte del postulante a la contratación estatal de la garantía de seriedad de la propuesta o su cumplimiento parcial, era causal suficiente para rechazar la propuesta.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por

estimar que: a. Al Instituto Distrital de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INVISAN, le correspondía dar aplicación integral de los preceptos legales contenidos en el Estatuto de Contratación Estatal y demás normas complementarias o adicionales. b. Que INVISAN había adelantado la licitación pública No. 01 -98 y que la propuesta del Consorcio demandante había sido rechazada porque la póliza que garantizaba la oferta, no cumplía con los requisitos del pliego de condiciones debiendo ser descalificada de acuerdo con lo contenido en el literal a) del numeral 1.19 del precitado pliego. c. Que el parágrafo del artículo 16 del Decreto 679 de 1994, establecía el valor de la garantía de seriedad de la oferta y disponía que este no podía

ser inferior al 10% del valor de las propuestas o del presupuesto oficial, según lo determinado en el pliego de condiciones. d. Que en este caso el pliego había optado por el presupuesto oficial y que el Consorcio cubrió fue el 10% del valor de su oferta, surgiendo una diferencia irrisoria. e. Que la Ley 80 de 1993, era clara al señalar que una propuesta sólo podría ser rechazada, cuando los documentos presentados en la oferta y necesarios para compararla con las demás, no fueran entregados o no cumplieran con los requisitos exigidos. f. Que la póliza de seriedad de la oferta era un documento necesario para proponer, pero que sus dolencias por vigencia o cuantía eran subsanables, si se daba aplicación a los principios de la contratación pública y si se entendía que no resultaba esencial para comparar las propuestas, como lo hacía la mayoría de entidades públicas que señalaban en sus pliegos que podrían subsanarse por solicitud de la entidad. g. Señaló un aparte de una jurisprudencia de esta Corporación para con fundamento en ello advertir, que no desconocía que el pliego mencionaba que debía ser por el 10% del valor del presupuesto oficial, sino que se acogía a lo dispuesto por las providencias del Consejo de Estado, porque el trabajo técnico realizado y que habían demostrado era el más conveniente para la Entidad y el Estado, no podía descartarse por un requisito de forma que “retrotrae a época de nuestra contratación de las que no quisiéramos acordarnos jamás”. h. Finalmente anotó que lo hecho por INVISAN y que fue avalado por el

Tribunal, constituía una violación al Estatuto de Contratación Pública, especialmente en lo relacionado con sus principios y fines, si se tenía en cuenta que se había preferido optar por la declaratoria de desierta de una licitación por un asunto meramente formal que no quebrantaba el espíritu de la garantía única, y que se había sacrificado la mejor oferta para la entidad y el proceso licitatorio adelantado para cumplir eficientemente con la finalidad del Estado..

VI. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

Con base en los hechos que se dejan narrados y en los fundamentos de derecho explicados, encontrándose el asunto para decidir, a ello se procede previas las siguientes

VII. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que lo sucedido en el presente caso con respecto a la eliminación de la propuesta del demandante en la licitación, en particular sobre los factores en los que fundamenta los cargos ilegalidad de los actos acusados, fue que la póliza de garantía de su propuesta no se presentó en los términos indicados en el pliego de condiciones y a su juicio este requisito no debía considerarse como esencial para la calificación.

De esta manera ha de resaltarse, para efectos del presente proceso lo que esta Corporación2 ha señalado en relación con el pliego de condiciones: “A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión a él, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos

obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que le sea éste adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.3 Con este propósito los pliegos de condiciones están llamados a establecer los requisitos de participación de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de sus ofertas; unos y otros, deben llevar como única impronta el fin general perseguido con la contratación propuesta. Los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera o técnicamente la concurrencia de los interesados al proceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de la propuesta, esto es, están referidos a calificar la oferta, a darle un puntaje, para establecer el mérito de la misma frente al objeto a contratar y, por ende, tienen una conexión directa con la particular necesidad, lo cual excluye, de suyo, que factores formales o superfluos deban tener una connotación sustancial para la escogencia de la oferta más favorable a los intereses de la entidad y, por lo mismo, gozar del patrocinio o tutela legal. La elaboración de los pliegos de condiciones debe realizarse, entonces, consultado los fines perseguidos con la contratación estatal, en cumplimiento del artículo 3 de la Ley 80 de 19934, de manera que las cláusulas del mismo

están sujetas y circunscritas al objeto del proceso y su eficacia y validez deben girar en torno a la función que emerge de las particulares necesidades reales que pretende satisfacer la administración. Por esta razón, los criterios de selección de la propuesta en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la ejecución del objeto perseguido con la contratación, deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, en forma tal que se pueda escoger entre ellos el que resulte más favorable. En suma, es menester que los criterios de selección que se fijen en los pliegos de condiciones o términos de referencia, permitan a la administración seleccionar una óptima propuesta, útil para la ejecución del contrato ofrecido 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 26 de abril de 2006. Expediente 16041 3 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández. 4 El artículo 3 de la Ley 80 de 1993, preceptúa que “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. mediante la invitación, convocatoria o llamado a licitar; o, en las voces del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, tendientes a escoger el ofrecimiento más

favorable a la entidad y a los fines que ella busca, entendido éste como aquel que resulta ser el más resulta ventajoso para la entidad, luego de tener en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros, y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia. De ahí que la Sala considere que, si bien la Administración goza de autonomía en la elaboración de los pliegos de condiciones o términos de referencia de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que ella está enmarcada en los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación, deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que reclama la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, solo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias al fin del contrato.5” Es pertinente traer a colación, una providencia de esta Corporación6, en la que se señaló que: “La licitación pública determina para la entidad, en términos generales, la facultad de adelantar el procedimiento administrativo, de evaluar, calificar y ponderar las propuestas, de rechazar las que no resulten adecuadas y de adjudicar el contrato a quien formule la mejor propuesta. A la vez que dispone a su cargo, la obligación de adecuar su actuación a la ley y al pliego de condiciones que gobierna la licitación pública.

El sujeto que compra el pliego tiene a su favor la facultad de participar en el procedimiento de licitación pública, de que su propuesta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad y además cuenta con el derecho a ser adjudicatario del contrato cuando demuestre que la suya era la mejor propuesta. De conformidad con lo anterior, los sujetos vinculados por un procedimiento de licitación pública deben acatar las obligaciones y deberes que surgen a su cargo y reparar los daños que causen al otro con su incumplimiento.” También anotó la citada providencia que: “En desarrollo de los anteriores postulados la legislación prevé la garantía de seriedad de la oferta con el objeto de que el participante garantice el cumplimiento de las obligaciones que asume al participar en el procedimiento de selección de (sic) contratista, que se hará efectiva cuando se produzca el incumplimiento de alguno de sus deberes y obligaciones. En estas condiciones resulta procedente afirmar que el valor definido en la póliza de seriedad de la oferta sirve de parámetro eficiente para establecer el monto del perjuicio causado por el sujeto privado injustamente del derecho de participar y ser evaluado dentro de un procedimiento de licitación pública. 5 Artículos 3; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 24 de junio de 2004. Expediente 15235. Dicho en otras palabras, así como la garantía de seriedad de la oferta tiene como finalidad o razón de ser afianzar el mantenimiento de la oferta durante el

plazo estipulado legalmente o en los pliegos de condiciones y asegurar la celebración del contrato por parte del contratista y esta garantía se hace efectiva en caso de incumplimiento del participante, esta misma razón debe tenerse en cuenta y aplicarse cuando sea la entidad estatal licitante, como en el presente caso, la que incumple y priva injustamente al proponente del derecho que le asiste de que su oferta sea valorada, ya que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición. Entonces, definida así la posición del demandante en relación con ese criterio de calificación, acreditado dentro del proceso que fue el quien incumplió las especificaciones contenidas en el pliego condiciones para que su propuesta fuera calificada al no haber otorgado la precitada póliza en los términos, plazos y condiciones indicados y que ese fue el fundamento por el cual su propuesta fue eliminada, la Sala encuentra, que no fue privado injustamente del derecho a ser calificado, ni del derecho de participar, ni del derecho de que se evaluara su propuesta dentro del proceso licitatorio y tampoco del derecho de ser adjudicatario. En consecuencia, los cargos de ilegalidad endilgados por el demandante a los actos acusados por los aspectos estudiados, no se estiman probados y la Sala confirmará lo decidido en la Primera Instancia. En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Presidente de la Sala

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ ENRIQUE GIL

BOTERO

Magistrada Magistrado KMSO