CE-47001-23-31-000-1998-05685-01(17781)-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., 2 de noviembre de 2011

Radicación número: 470012331000199805685 01

Expediente número: 17781

Actor: Castro Tcherassi & Cia. Ltda.

Demandado: Instituto Nacional de Vías–Invías Naturaleza: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de octubre de 1999, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se denegaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso 1 Los demandantes pretenden que se anulen los apartes de los actos administrativos a través de los cuales se liquidaron los intereses moratorios de una suma que la entidad estatal les debía como consecuencia de un acuerdo conciliatorio. La diferencia litigiosa radica en que mientras aquellos consideran que se deben reconocer y pagar intereses por el doble del interés bancario corriente, como lo disponía entonces el Código de Comercio, la entidad los liquidó de acuerdo con una tasa inferior, con el argumento de que no se podía exceder lo dispuesto en las normas penales para el delito de usura.

II. Lo que se pretende 2 El 14 de mayo de 1997, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Castro Tcherassi y Cia. Ltda., y los

señores Ramón Renowitzki Comas y Edgardo Navarro Vives –quienes en

adelante se denominarán los demandantes o el contratista– presentaron demanda en contra del Instituto Nacional de Vías (folios 3–30, cuaderno 1). 2.1 En el libelo se indica: (i) que entre la entidad y el contratista se celebró el “Contrato de Obra Pública No. 650/94 y sus adicionales” en desarrollo del cual, como consecuencia de la mora en el pago de las obligaciones de la entidad, las partes a través de conciliación aprobada el 28 de octubre de 1994 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, acordaron que el valor adeudado a los contratistas ascendía a $699 212 154,73; (ii) ante la falta de pago del Invías dentro de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la providencia referida, el contratista demandó ejecutivamente a la entidad, pero en atención a que ésta última exigió para el pago que se retirara la demanda, el contratista, antes de que se librara el mandamiento de pago, la retiró; (iii) “tanto en el acuerdo previo a la diligencia [de conciliación] como en ésta, las partes acordaron que para el pago de los intereses, corrientes y moratorios, se aplicaría el inciso 5º del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (sic), que establece que las cantidades líquidas reconocidas en sentencias, como en el caso que se ocupa esta demanda, devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios de ahí en adelante. Los intereses comerciales a que se refiere el numeral anterior, no son otros que aquellos establecidos por el artículo 884 del Código de Comercio, especialmente en aquella parte de ésta

disposición que establece que los intereses moratorios equivalen al doble del bancario corriente…”; (iv) el 19 de diciembre de 1996, el Invías expidió la resolución n.º 008108 para el pago de la obligación de origen judicial referida, en la cual “se dispuso que la tasa de los intereses moratorios que se liquidarán … quedaban limitados al interés de usura a que se refiere al artículo 235 del Código Penal”; (v) el 12 de febrero de 1997, a través de resolución n.º 000625, el Invías resolvió la reposición que había interpuesto el contratista para que se revocara la limitación de los intereses moratorios y confirmó en su integridad la resolución n.º 008108. 2.2 El fundamento principal de los demandantes, consiste en que la limitación de los intereses moratorios a la tasa de usura –aplicada por la entidad con base en lo dispuesto por la Superintendencia Bancaria, mediante “circular OJ No. 078 de fecha 3 de octubre de 1994”– solo se aplica a los casos comprendidos en el artículo 235 del Código Penal, “esto es, cuando se trata de liquidar préstamos de dinero o intereses derivados de contratos de venta de bienes o servicios a plazo, o de compra de cheque, sueldo, salario o prestación social”, y que no tiene lugar “en un caso como el presente, en donde lo que se persigue es el pago de una obligación establecida en una providencia judicial que se encuentra debidamente ejecutoriada”. 2.3 A título de pretensiones, suplicó: A) Anular parcialmente los actos administrativos proferidos por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y contenidos en las

resoluciones 008108 de fecha 19 de diciembre de 1996, por medio de la cual se ordenó “el pago de una obligación de origen judicial” y, en cuanto a intereses moratorios se refiere, ordenó limitarlos a la tasa establecida para el interés de usura de conformidad con el artículo 235 del Código Penal y la número 000625 de fecha 12 de febrero de 1997 que la confirmó en todas sus partes; resoluciones que se encuentran debidamente notificadas y ejecutoriadas, con lo cual se agotó la vía gubernativa. B) Ordenar que, como consecuencia de la anulación parcial de los actos administrativos atrás citados, se restablezca plenamente el derecho violado de la sociedad CASTRO TCHERASSI Y CIA. LTDA., y la de los señores RAMON RENOWITZKI y EDGARDO NAVARRO VIVES (en adelante y para abreviar se denominarán conjuntamente EL CONTRATISTA), consistente en que se ordene que, en cuanto a intereses moratorios se refiere del crédito a favor de la sociedad que represento, se liquide a una tasa igual a la doble de la bancaria corriente, sin la limitación establecida por el artículo 235 del Código Penal, que estuvo vigente para los distintos períodos de causación de los intereses moratorios; tasas que deberán aplicarse hasta el día del pago total del crédito y de sus intereses, corrientes y moratorios. Para el evento de que a la fecha de la sentencia que ponga fin a éste juicio, el INVIAS ya hubiere pagado el crédito de conformidad con las resoluciones cuya nulidad

parcial ahora se solicita que se decrete, solicito a ese Despacho, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene adicionalmente reliquidar el crédito, teniendo en cuenta la imputación del pago de lo que hubiere recibido el demandante, en la forma establecida en el artículo 1653 del Código Civil.

III. Trámite procesal 3 La demanda fue admitida por parte del Tribunal a quo (folios 64–65, cuaderno 1) y debidamente notificada a la entidad (folio 68, cuaderno 1), la cual se abstuvo de contestarla. 4 En los alegatos de conclusión de primera instancia, la entidad indicó que el límite máximo de intereses moratorios era la tasa establecida para el interés de usura, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal y con Circular Externa n.º 007 de 1996 de la Superintendencia Bancaria, e invocó pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección Tercera del Consejo de Estado (folios 206–211, cuaderno 1). Por su parte, el demandante reiteró lo expuesto en la demanda y dijo además que lo dispuesto por la Superintendencia Bancaria solo influía a las entidades que vigilaba, que la circular referida estaba dirigida a operaciones de crédito y que los pronunciamientos de la Corte hacían relación a contratos de mutuo, es decir que no se aplicaba a liquidación de intereses de sumas provenientes de una sentencia (folios 212–217, cuaderno 1). 5 El 28 de octubre de 1999, el Tribunal Administrativo del Magdalena, profirió la sentencia objeto de impugnación (folios 244–259, cuaderno principal), en

cuya parte resolutiva decidió: “DENIÉGANSE las súplicas del libelo”. Los argumentos sobre los cuales se fundamentó estuvieron referidos principalmente a: Se permite advertir la colegiatura que el acuerdo conciliatorio es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, el cual como forma de terminación anormal del proceso implica que sus efectos sean equiparables a una sentencia. Tan cierto es el raciocinio anterior que incluso la misma Ley señala que hace tránsito a cosa juzgada a mas de que el acuerdo consignado en el mismo presta mérito ejecutivo. Así las cosas, como decisión que se asemeja a una sentencia la administración para dar cumplimiento a la misma profiere una Resolución en los términos consagrados en el artículo 176 del C.C.A., de tal suerte que el acto o actos proferidos en estricto acatamiento del fallo judicial es de cumplimiento o ejecución del mismo y en tal virtud impugnable ante la jurisdicción ordinaria por vía de la acción ejecutiva. Vale decir, ni más ni menos, que no es necesario que deba el beneficiario de una decisión judicial incoar una nueva acción contenciosa en contra de un acto de ejecución sino que, se reitera, su inconformidad en contra del mismo la debe plantear en el juicio ejecutivo. En efecto, baste considerar que a la manifestación de la administración para hacer efectivo el fallo no puede dársele un tratamiento aislado e inconexo de la decisión real que le dio origen. Sobre el particular la Sala estima que resulta ilustrativo transcribir apartes de una decisión calendada 15 de abril de 1999, Exp 15716. C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández en la que

coincidencialmente se trata de un asunto en el cual se dilucidó en torno a similares supuestos fácticos a los de esta contención. Discurrió así la altísima corporación: Para la Sala está suficientemente claro que las resoluciones demandadas son actos administrativos de mera ejecución que no pueden ser objeto de controversia mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues se trata de actos que se limitan al cumplimiento de una providencia judicial que contiene una obligación. Los actos demandados no son impugnables por la vía que ejerce el actor puesto que no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, ni tampoco contienen puntos nuevos ajenos al acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes y aprobado por el juez competente. Lo pretendido por la sociedad demandante, el pago de unos intereses moratorios liquidados con una tasa diferente a la utilizada por INVIAS, no se puede plantear en un proceso declarativo o de condena, puesto que las diferencias surgidas en la ejecución del contrato de obra suscrito entre las partes ya fueron conciliadas ante el Tribunal Administrativo, quien mediante providencia ejecutoriada aprobó tal conciliación. Esta jurisdicción no puede pronunciarse ahora sobre el contenido y alcance del acuerdo conciliatorio a que llegaron las mismas partes, pues es bien sabido que las obligaciones emanan del acuerdo conciliatorio son ejecutables por la vía del proceso ejecutivo. Pues bien, en el presente asunto las resoluciones demandadas no contienen puntos no incluidos en el acuerdo conciliatorio ni se refiere en nada a pretensiones diferentes de aquellas que las mismas partes conciliaron, en la cual expresamente se

indicó que la liquidación de intereses se haría en los términos del inciso 5 del artículo 177 del C.C.A., previsión a la que se ciñó el ente oficial encausado. De tal suerte que cualesquier otra inconformidad sobre tal tópico bien puede ser dilucidada en el juicio respectivo. Por tanto, no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones del libelo, como en efecto así se hará constar adelante (subrayado fuera de texto). 6 El demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación. Argumentó principalmente: (i) que la providencia del Consejo de Estado invocada por el Tribunal no se aplicaba al caso concreto, porque en ella se expresó claramente que si la administración hubiere dispuesto “sobre asuntos sustanciales diferentes, que afectaran la naturaleza misma de la obligación” sería viable iniciar un nuevo proceso; (ii) que las resoluciones demandadas no son “actos de ejecución” sino “actos administrativos independientes que afectaron una parte de la obligación” a cargo del Invías y que por tal motivo la acción impetrada era la procedente; (iii) que “las resoluciones modificaron el acuerdo conciliatorio, en cuanto se refiere al reconocimiento y pago de intereses moratorios, en el sentido de que ordenaron que las tasas de interés moratorio no podían exceder al interés de usura al que hace referencia el artículo 235 del Código Penal, cuando sobre este aspecto en particular las partes acordaron expresamente que se aplicaría, en cuanto a intereses corrientes y moratorios, lo previsto en el inciso 5 del artículo 177 del C.C.A., que no trae esa limitación y cuya aplicabilidad debe concordarse con el

artículo 884 del Código de Comercio que dispone, clara y expresamente, que cuando no se conviene la tasa de interés moratorio, esta será igual a la doble de la bancaria corriente”; (iv) que el Invías no podía fijar unilateralmente la tasa frente al desacuerdo que se presentaba y que, en consecuencia, correspondía hacerlo a juez; (v) “además el cambio de la tasa de interés moratorio constituye una modificación a “la naturaleza misma de la obligación”, como dice el mismo Consejo de Estado y viola, nada menos, que el principio legal de cosa juzgada, pues la conciliación debidamente aprobada y el auto respectivo se encuentra desde hace varios años ejecutoriado” (folios 271–274, cuaderno principal). 7 El agente del Ministerio Público rindió el concepto correspondiente a través del cual pidió que se confirmara la sentencia impugnada, puesto que: (i) “Invias con la expedición del acto acusado no modificó unilateralmente la decisión judicial que aprobó la conciliación, no creo un hecho nuevo, sino que se limitó a ejecutarla, interpretando su alcance y ajustando su cumplimiento al contenido de la providencia y de la ley”; (ii) la diferencia respecto de la forma de liquidación de los intereses moratorios “debió ventilarse en un proceso ejecutivo, como bien lo coligió el Juzgador de Primera Instancia”; (iii) el límite a los intereses moratorios dispuesto por el Invias con base en el interés de usura del artículo 235 del Código Penal, corresponde a una interpretación armónica del derecho positivo, puesto que si se prohíbe a los particulares una tasa superior para proteger el orden

económico social, “resulta inadmisible que la misma conducta resulte permitida para las propias entidades estatales, autorizándolas a vulnerar tal limitación, con el agravante de que en este evento no se está comprometiendo dineros privados sino precisamente los recursos públicos” (folios 287–294, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES

I. Competencia 8 La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la cuantía de la demanda supera aquella exigida para el efecto al momento de interponer el recurso, esto es, antes de la vigencia de las cuantías establecidas en la Ley 446 de

1998. En vigencia del Decreto 597 de 1988, la cuantía para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en 1997, año de presentación de la demanda, tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación era de $3 080 000 y tanto el crédito –ascendía a $699 212 154,73– como los intereses demandados –ascendían a junio de 1995 a $132 838 655,86 (copia auténtica del documento “Liquidación de pagos de sentencias” del Invias, folio 78, cuaderno principal)– superaban ampliamente aquel valor.

II. Hechos probados 9 De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, las cuales pueden ser valoradas puesto que fueron allegadas en cumplimiento de los presupuestos procesales, los hechos que dan lugar a la presente actuación

se pueden resumir de la siguiente forma: 9.1 El 5 de agosto de 1994, se reunieron en Bogotá, D.C., la entidad y el

contratista y suscribieron el “ACTA DE CONCILIACIÓN DEL PROCESO No.

3752 PROMOVIDO POR LA SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y

COMPAÑÍA LTDA. Y LOS SEÑORES RAMON RENOWITZKY Y EDGARDO

NAVARRO VIVES CONTRA INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. CONTRATO No. 650/84 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA” (copia auténtica, folios 110–120, cuaderno 1) a través de la cual, una vez relacionadas las diferencias que se habían presentado entre las partes relativas “al reconocimiento y pago de los intereses de mora por la no cancelación oportuna de los comprobantes de pago, en desarrollo del contrato de obra pública No. 650/94 y sus adicionales para la pavimentación del sector Plato-Bosconia”, se acordó: CUARTO.- En consecuencia, efectuadas por las partes las correspondientes operaciones aritméticas que aparecen discriminadas una a una en los anexos que se agregan a éste escrito para que formen parte integrante del mismo, junto con el certificado expedido por la Superintendencia Bancaria con el cual se acreditan las tasas de interés corriente y moratorio, ellas determinan que la sumatoria de todas y cada una de las pretensiones contenidas en cada “comprobante de pago”, y aplicado a su monto el 85% asciende a la cantidad de

SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES

DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($699.212.154.73), que es la suma que configura el valor de la

presente conciliación. Las partes entienden que la conciliación aquí contenida se realiza sobre cada uno de los “comprobantes de pago”, que reúnen los requisitos exigidos por el Instituto Nacional de Vías, por lo cual la entidad demandada se economiza por virtud de este arreglo, la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TREINTA Y SIETE MIL DOCE PESOS CON SIETE CENTAVOS ($456.137.012.07). QUINTO.- Las partes se obligan a que el presente arreglo conciliatorio por la suma de

SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES

DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($699.212.154.73), que constituye la cantidad que el Instituto Nacional de Vías reconocer deber a El Contratista, sea conjuntamente presentado para su aprobación al Tribunal Administrativo del Magdalena en la audiencia de conciliación que al efecto deberá fijar con base en la solicitud que ambas partes se obligan a presentar a partir de la fecha del presente documento. SEXTO.- Las mismas partes expresamente declaran que la conciliación aquí convenida produce los efectos de cosa juzgada a partir de la ejecutoria del autor proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena que la apruebe, de conformidad con el inciso 4º del artículo 65 de la Ley 23 de 1991 y para su pago se observará lo dispuesto por el inciso 5º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. El contratista por su parte declara expresamente a paz y salvo al Instituto Nacional de Vías por concepto de todas y cada una de las pretensiones indicada en

la demanda que dio origen al juicio y acepta que los intereses a que hace referencia el inciso 5º del artículo 177 del citado Código sólo se causarán a partir del 1º de enero de 1995 (Subrayado fuera de texto). 9.2 El 10 de octubre de 1994, “dentro del proceso No. 3752. Actor: CASTRO TCHERASSI Y CIA. LTDA. Y OTROS contra el Instituto Nacional de Vías”, se realizó “Audiencia Pública a fin de intentar CONCILIACIÓN”; en desarrollo de la cual las partes manifestaron que existía el ánimo conciliatorio en los términos acordados el 5 de agosto de 1994 y solicitaron al Tribunal que impartiera la aprobación correspondiente (copia auténtica, folios 121–123, cuaderno 1). 9.3 El 28 de octubre de 1994, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió un auto a través del cual –en atención al acuerdo al que llegaron las partes, consistente en que “la entidad demandada pagará a los demandantes la suma de $699.212.154.73, rebajando así los demandantes a esa suma su pretensión total de $1’155.349.166,80”– se aprobó la conciliación, con efectos de cosa juzgada y se declaró terminado el proceso (copia auténtica, folios 107–109, cuaderno 1). 9.4 El 31 de mayo de 1995, se expidió por parte del Director General del Invías la resolución n.° 002981 “Por la cual se ordena el pago de una conciliación” (copia auténtica, folios 105–106, cuaderno 1), en la que se

dispuso: ARTÍCULO PRIMERO.- Ordenar, reconocer y pagar la suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON 73/100 ($699.212.154.73), por concepto de capital como resultado de la conciliación celebrada entre las partes, a favor de la SOCIEDAD CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA EDGARDO NAVARRO VIVES Y RAMON RENOWITZKY COMAS, los cuales se identificarán plenamente al momento del pago. (…) ARTÍCULO SEXTO: De conformidad con el Artículo Cuarto de la Resolución No. 001678 del 5 de abril de 1995, cuando existan los recursos presupuestales se procederá al pago de los intereses del presente capital de acuerdo a la liquidación que se efectúe. 9.5 El 19 de diciembre de 1996, se profirió por parte del Director General del Invías la resolución n.° 008108 “Por la cual se reliquida y paga una Obligación de Origen Judicial” (copia auténtica, folios 95–99, cuaderno 1), en la que se dispuso:

CONSIDERANDO: (…) Que el Instituto Nacional de Vías mediante Resolución número 002981 del 31 de mayo de 1995 ordenó pagar a la firma Consorcio Castro Tcherassi y Cia. Ltda. – Ramón Renowitzky Comas – Edgardo Navarro Vives la suma de SEISCIENTOS

NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL

CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y

TRES CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($699.212.154.73),

pago que se efectuó el día 14 de junio de 1995 según constancia expedida por la División de Tesorería. Que con las cuentas número 4032, 4033 y 4034 de fecha 19 de diciembre de 1994, por la suma SEISCIENTOS NOVENTA Y

NUEVE MILLONES DOSCIENTOS DOCE MIL CIENTO

CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($699.212.154.73) se pagó a la firma indicada anteriormente, y como consecuencia de la Resolución 6908 del 15 de noviembre de 1995, proferida por el Instituto Nacional de Vías, de tal cantidad, se abonó a Capital la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS

MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL

CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($566’373.498,87) y a intereses la cantidad de CIENTO

TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y

OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($132’838.655,86), valor que se refleja en el anexo número 1 que forma parte integrante de esta Resolución. Que el inciso 5º del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo expresa: “Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese término…” De acuerdo a lo anterior se requiere liquidar y ordenar cancelar

los intereses corrientes entre el día 15 de junio de 1995 y el 30 de junio de 1995 y moratorios entre el día 1 de junio de 1995 al 31 de diciembre de 1996 al Consorcio Castro Tcherassi y Cia. Ltda. – Ramón Renowitzky Comas – Edgardo Navarro Vives. Que la liquidación de intereses tanto corrientes como moratorios se efectúa tal como aparece en el anexo número 1 que forma parte integral de la presente Resolución. (…) Que las tasas aplicables para la liquidación de intereses serán las certificadas por la Superintendencia Bancaria; para los intereses comerciales se toma el interés bancario corriente y para los intereses moratorios el doble de los intereses corrientes. La Superintendencia Bancaria en uso de las facultades que le confiere los artículos 191 del Código de Procedimiento Civil, 884 del Código Comercial y 235 del Código Penal en concordancia con el artículo 235, numeral 33 y 34 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, además de fijar periódicamente el tope de los intereses corrientes determina el porcentaje base para liquidar los moratorios, con el objeto de evitar que sean excesivos o usureros al tenor del Artículo 235 del Código Penal, como lo señala en la Circular OJ número 078 del 3 de octubre de 1994 que dice textualmente: “En cuanto al límite máximo de los intereses moratorio es preciso tener en cuenta que en el caso de que la tasa establecida para el interés de usura (artículo 235, Código Penal) sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en

materia de intereses”. (…) En mérito de lo expuesto RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Ordénase pagar a la firma al Consorcio Castro Tcherassi y Cia. Ltda. – Ramón Renowitzky Comas – Edgardo Navarro Vives identificado con el NIT número 890 115 656 – 5 la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS

MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL

TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON CUARENTA Y SIETE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($266’888.357,47) por concepto de saldo de capital e intereses corrientes y moratorios, según liquidación adjunta, anexo número 1, que forma parte integrante de esta Resolución, quedando por tanto totalmente cancelada la suma a que se obligó pagar el Instituto Nacional de Vías en el Despacho Judicial mencionado en la parte resolutiva de esta Resolución, comprendiéndose Capital e Intereses corrientes y moratorios (subrayado fuera de texto). 9.6 El 23 de diciembre de 1996 se interpuso por parte del contratista un recurso de reposición en contra de la resolución n.° 008108 “porque la suma liquidada por concepto de intereses moratorios se obtuvo utilizando una tasa diferente a la ordenada por la Ley”. El argumento del recurso radicaba en que la limitación de los intereses moratorios por la tasa de usura, solo tiene aplicación cuando se trata de los eventos descritos en el artículo 235 del Código Penal, “esto es, cuando se trata de liquidar préstamos de dinero, o intereses derivados de contratos de venta de bienes o servicios a plazo, o de

compra de cheque, sueldo, salario o prestación social” y no opera cuando se trata de pagar una obligación establecida en una providencia judicial (copia auténtica, folios 89–94, cuaderno 1). 9.7 El 12 de febrero de 1997, se profirió por parte del Director General del Invías la resolución n.° 000625 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 008108 del 19 de diciembre de 1996”” (copia auténtica, folios 81–87, cuaderno 1), en cuya parte resolutiva se denegó el recurso y se confirmó el acto impugnado en todas sus partes, puesto que la jurisprudencia y la doctrina claramente han señalado, de acuerdo con las normas penales, “que si el doble del interés bancario corriente resulta superior al interés que por los créditos ordinarios, incrementados en una mitad cobran los establecimientos bancarios en sus operaciones ordinarias, este último tope es el llamada a prevalecer…”

III. Problema jurídico 10 Habida consideración de que los actos demandados limitaron los intereses moratorios a lo dispuesto en el artículo 235 del Código Penal y que los apelantes afirman que de acuerdo con el inciso 5 del artículo 177 del C.C.A. se han debido liquidar tales intereses por un valor superior, equivalente a lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, en el caso concreto se advierten dos problemas jurídicos que deben ser resueltos de conformidad con la legislación entonces vigente: (i) ¿la liquidación de los intereses moratorios realizada por parte del Invias a través de la resolución

n.° 008108 del 19 de diciembre de 1996, constituye un asunto nuevo respecto de lo previsto en la conciliación, o de alguna forma la modifica? (ii) ¿la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era la procedente en el caso concreto?

IV. Análisis de la Sala

11. Como primera medida, la Sala debe analizar la naturaleza jurídica de los actos demandados, esto es, si se trataba de actos administrativos definitivos o, por el contrario, de actos de ejecución de los que no crean, modifican, ni extinguen situación jurídica alguna. 11.1. Para tal efecto, se debe recordar que: (i) el 5 de agosto de 1994, las partes conciliaron por un valor de $699 212 154,73, unas cuentas pendientes por concepto de la ejecución de un contrato de obra, las cuales habían sido reclamadas judicialmente –párrafo 9.1–; (ii) el 10 de octubre de 1994, las partes concurrieron en audiencia pública de conciliación a presentar el acuerdo correspondiente al Tribunal Administrativo del Magdalena –párrafo 9.2–; (iii) el 28 de octubre de 1994 el Tribunal, a través de auto, aprobó el acuerdo conciliatorio –párrafo 9.3–; (iv) el 31 de mayo de 1995, el Director General del Invias expidió la resolución n.° 002981 “Por la cual se ordena el pago de una conciliación” –párrafo 9.4–; (v) el 19 de diciembre de 1996, el Director General del Invias expidió la resolución n.° 008108 “Por la cual se

reliquida y paga una Obligación de Origen Judicial” –párrafo 9.5–; (vi) el contratista interpuso recurso de reposición contra la última resolución referida –párrafo 9.6–; (vii) el 12 de febrero de 1997, el Director General del Invias expidió la resolución n.° 000625 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 008108 del 19 de diciembre de 1996” –párrafo 9.7– 11.2. De conformidad con lo dispuesto por la jurisprudencia de la Sala, en relación con la resolución n.° 008108 se aprecia que “su naturaleza corresponde a la de actos de cumplimiento o ejecución en tanto no definen una situación jurídica diferente a la que ya fue resuelta con efectos de cosa juzgada en la conciliación judicial suscrita entre las partes para finiquitar una controversia contractual, tal y como se desprende de su contenido”. Por tal razón, “según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, los actos de ejecución que se dicten para el cumplimiento, por ejemplo, de una sentencia judicial o de una conciliación judicial debidamente aprobada, como sucede en este caso, no son actos administrativos definitivos”1. 12 Así, la resolución n.° 008108, al igual que la resolución n.° 002981, que la antecedió, correspondía solamente a un acto de ejecución de los derechos y obligaciones establecidos en la conciliación aprobada judicialmente y, en tal virtud, la única razón por la