CE-47001-23-31-000-1999-0151-01(3078-00)-2002

ACCION DE NULIDAD - Acuerdo 04 de 1995 Junta Directiva Lotería del Libertador, solicitud improcedente / LOTERIA DEL LIBERTADOREstatutos / ENTIDADES DESCENTRALIZADAS - Estatutos como acto administrativo complejo En este proceso se demandó en acción pública de nulidad la Acuerdo 04 de abril 4 de 1995, expedido por la Junta Directiva del la Lotería del Libertador, " por medio del cual se adoptan los estatutos de la lotería del libertador". El A-quo negó la nulidad parcial acusado. Compete ahora resolver el recurso de apelación respecto de la sentencia apelada. La aprobación que normalmente se encuentra contenida materialmente en el mismo acto aprobado, lo que hace que el Gobernador del Departamento suscriba el acto administrativo en dos oportunidades, una como Presidente de la Junta de la Lotería del Libertador y otra como primera autoridad administrativa del ente territorial, que es exactamente lo que se señala en el transcrito oficio remisorio, al indicarse que se envía con su firma y aprobación que de suyo implica la firma como Gobernador. Cosa distinta es que dentro del proceso no se aportó el acto administrativo en su totalidad y sólo se pueda constatar que fue firmado por el Gobernador del Departamento en calidad de Presidente de la Junta Directiva, en razón que el mismo no obra en original en el proceso, sino que es una simple fotocopia del Acuerdo 04 de 1995 que reposa en el expediente de un proceso laboral ordinario que se adelantaba contra la Lotería del Libertador. De otra parte, no puede afirmarse como lo hizo

el apelante que el acto administrativo se encuentra viciado por falta de competencia del funcionario que lo expidió, al ser firmado en forma exclusiva por el Gobernador del Departamento al momento de su aprobación, por cuanto no existe norma legal que consagre que dicho funcionario no forme gobierno por si sólo para la aprobación de un acto de esta naturaleza, claro esta que a nivel nacional en el Art. 115 de la Constitución Política, señala que constituyen gobierno el Presidente de la República y el Ministro o Director de Departamento correspondiente en cada negocio en particular, norma que no es aplicable a este caso, en la medida en que un acto aprobatorio y no la manifestación de un acto de gobierno por parte de la primera autoridad del Departamento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA DE 1886 - ARTICULO 115 / DECRETO LEY 1222 DE 1986 / DECRETO 224 DE 1994 DE LA GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA / DECRETO 535 DE 1996 DE LA

GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA / DECRETO 465 DE 1998 DE LA GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA NORMA DEMANDADA: ACUERDO 04 DE 1995 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá. D.C. veintinueve (29) de agosto de dos mil dos (2002) Radicación número: 47001-23-31-000-1999-0151-01(3078-00)

Actor: ABRAHAM KATIME KATIME

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA Y LOTERIA DEL

LIBERTADOR Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de mayo 31 del 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el Exp. No. 0151, mediante la cual se negó las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE .

LA DEMANDA. ABRAHAM KATIME KATIME, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en julio 26 de 1999 presentó demanda contra el “ GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA en su condición de Presidente de la Junta Directiva de la LOTERIA DEL LIBERTADOR” solicitando la nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo 04 de abril 4 de 1995, expedido por la Junta Directiva del la Lotería del Libertador, “ POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTAN LOS ESTATUTOS DE LA LOTERIA DEL LIBERTADOR”. El Aquo, por auto de abril 19 de 1999 ordenó notificar de la demanda al Gerente de la Lotería del Libertador, dicho auto fue adicionado en junio 8 y ordenó notificar al Gobernador del Departamento del Magdalena. Las dos entidades contestaron la demanda. Hechos. Se relatan a folios 3 y 4 del Exp. Las normas violadas y el concepto de la violación. Se citan como transgredidos los artículos 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968; 282, 304 inciso

segundo del Decreto Ley 1222 de 1986; 3,15 numeral 2, 35 del Estatuto Orgánico 224 de 1994. Argumentó: Que mediante Acuerdo 04 de abril 4 de 1995, la Junta Directiva de la Lotería del Libertador, empresa comercial del estado del orden departamental, adoptó los estatutos de la entidad, sin embargo jamás fue aprobado por el gobierno departamental, tal como lo ordena el Decreto Ley 1222 de 1986 y el Decreto Ordenanzal 224 de 1994.( fls 2 a 17 y 44 a 53) LA SUSPENSION PROVISIONAL Mediante Auto de junio 8 de 1999 el A-quo negó la suspensión provisional del acto acusado.( fl 72) CONTESTACION DE LA DEMANDA. Las dos entidades contestaron la demanda. Argumentaron: a) El Departamento del Magdalena. Que el Gobernador manifestó de manera expresa su aprobación al Acuerdo 04 de 1995, mediante comunicación remitida a la Lotería del Libertador el día 4 de abril de 1995. Que la voluntad de la Junta Directiva con respecto del punto en cuestión, sumado a lo posterior expresión de aprobación del Gobernador del Departamento del Magdalena al momento de remitir los documentos, da mérito suficiente para constituir el acto complejo de la administración. Que el Gobernador del Departamento, ratificó mediante Decreto 465 de julio 7 de 1998, la aprobación impartida por el anterior mandatario gubernamental en su Artículo Primero. b) La Lotería del Libertador. Que mediante escrito fechado en abril 4 de 1995 el Gobernador del Departamento del Magdalena de manera expresa

aprobó el Acuerdo 04 de abril 4 de 1995, contentivo de los Estatutos Internos de la entidad. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El A-quo negó las pretensiones de la demanda. Consideró: Que el acto administrativo es aquella manifestación de voluntad originada de cualquier órgano del Estado, en ejercicio de una función administrativa tendiente a producir efectos jurídicos, esto es, se crea, modifica o extingue una relación de derecho. Que de tal suerte no le asiste la menor duda que el Acuerdo 04 por el que se adopta los Estatutos de la Lotería del Libertador, proferido por su Junta Directiva es un acto administrativo ya que el mismo andamiaje interno del ente oficial, los órganos de dirección y administración, funciones de los mismos y determinación del régimen de la planta de personal, acto que requiera para su validez aprobación aposteriori del Gobierno Departamental, el cual se surtió por parte del órgano competente instituido para tal menester a través del oficio de abril 4 de 1995. Que si bien es cierto la decisión inserte en el oficio en mención no contiene la forma de presentación típica de los actos administrativos también lo es que no por ello puede llevar a suponer que no se está ante en presencia de un acto que posea un carácter vinculante con la administración. LA APELACION DE LA SENTENCIA.- La P. Demandante apeló el fallo de primera instancia. Argumentó: Que el Tribunal al darle connotación de acto administrativo a un simple oficio sin número de radicación, sin constancia de haber sido recibido por el destinatario, circunstancia que no posibilita identificarlo debidamente frente a

otros oficios producidos en la misma fecha, ni determinar si efectivamente se produjo en esa fecha, ni permite establecer cuando fue recibido por su destinatario. Que sorprendió la administración al sacar un oficio oculto, reservado hasta el punto que jamás fue publicado ni radicado ( Art. 43 del C.C.A), ignorando que los actos de carácter general requieren de su publicación so pena de carecer de obligatoriedad. Que los demandados haciendo gala de una inusitada deslealtad para con la parte contendiente y para con el proceso mismo se abstuvieron de probar la ejecutoriedad del oficio sin número y fechado abril 4 de 1995, ejecutoriedad que solo puede predicarse a partir de la fecha de publicación, al menos allegando el diario oficial del departamento en el que se debió publicar el oficio en mención. Que la sentencia consideró que el oficio de abril 4/95 es un acto administrativo que posee “ carácter vinculante con la administración”, entre otras razones por que su contenido es “ por demás inequívoco en avalar, aprobar o dar visto bueno en relación con el acto acuerdal adoptado en primera instancia por el órgano colegiado…” Que lo anterior no es cierto en cuanto el oficio esta dirigido a un funcionario público, el Gerente de la Lotería del Libertador, y no a la generalidad de los administrados, luego si es posible considerarlo acto administrativo pero inoponible a terceros, que ignoran la decisión que contiene. Que el oficio citado constituye un simple oficio remisorio, mediante el cual se devuelve el Acuerdo 4 de 1995. Que la ley requiere para aprobar el acuerdo que adopte los estatutos de una empresa comercial del Estado, es someter el acuerdo a la aprobación

del gobierno departamental y no del gobernador del departamento, cosa bien distinta por cuanto el gobierno lo conforman no solo el gobernador, sino éste y uno de los secretarios de despacho( literal b del Art. 282 D. L 1222 / 86), por lo que el oficio suscrito no solo fue expedido en forma irregular sino por funcionario incompetente. Que el acto de aprobación de un acuerdo de Junta Directiva debe ser una actuación idónea para ello, por lo que es indispensable que éste reúna los requisitos intrínsecos de los actos administrativos de gobierno: dirigidos a la totalidad de los administrados, ya que se trata de actos generales, contener una parte motiva en la que se establezcan las consideraciones de la administración para la su producción y los fundamentos legales de la decisión, advertir los recursos que caben contra la decisión y la oportunidad para ejercerlos, el haber sido publicado, para que se presuma el enteramiento de quienes pudieran verse afectados con la decisión, requisito sine qua non para predicar la ejecutoriedad del acto y ejercer por parte de los particulares el control jurisdiccional. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del A –quo que negó las súplicas de la demanda. Y, ahora, ha llegado el momento de dictar sentencia, la cual se profiere con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En este proceso se demandó en acción pública de nulidad la Acuerdo 04 de abril 4 de 1995, expedido por la Junta Directiva del la Lotería del Libertador, “ POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTAN LOS ESTATUTOS DE

LA LOTERIA DEL LIBERTADOR”. El A-quo negó la nulidad parcial acusado. Compete ahora resolver el recurso de apelación respecto de la sentencia apelada. Para resolver se analizarán los siguientes aspectos relevantes: 1º) Estatutos en las Entidades Descentralizadas El Decreto Ley 1222 de abril 18 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Departamental, Titulo X, reguló entre otros aspectos, la adopción de Estatutos por parte de las diferentes entidades descentralizadas, es así como preceptuó: “ Art. 282Son funciones de las juntas o consejos directivos: a) Formular la política general del organismo y los planes y programas que deben incorporarse a los planes generales de desarrollo del Departamento. b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del Gobierno Departamental. ( …) “ De la norma transcrita se colige que para la formación del acto administrativo contentivo del Estatuto de una entidad descentralizada del orden departamental, se requiere de las voluntades concurrentes de dos entes administrativos distintos, como lo son, de una parte la de la Junta o Consejo Directivo de la entidad, quien es la encargada de su expedición, junto con la aprobación que debe ser impartida por el Gobierno Departamental, presentándose lo que jurisprudencialmente se ha denominado como acto administrativo complejo. En pronunciamientos de esta Corporación se le ha atribuido al acto administrativo complejo las siguientes características : a) Tiene una unidad de contenido y de fin; b) Hay fusión de voluntades que concurren a su formación; c) Es el producto de la intervención de dos o más funcionarios u órganos,

los cuales deben estar en un plano de igualdad o de dependencia y que pueden pertenecer a una misma entidad o a varias distintas, y d) La serie de actos que lo integran no tienen existencia jurídica separada o independiente. En el caso sub-examine, mediante Decreto 224 de marzo 22 de 1994, Estatuto Orgánico de la Lotería del Libertador del Departamento del Magdalena, en ejercicio de las atribuciones legales y constitucionales, en especial de las que le confirió el artículo primero, numeral 9 de la Ordenanza 11 de 1993, cambió la naturaleza jurídica de la entidad de Establecimiento Público a Empresa Comercial del Departamento, así: “Art. 1º la Lotería del Libertador, inicialmente creada como dependencia de la Beneficencia y Asistencia Pública Magdalena, más tarde convertida en establecimiento Público del orden departamental, por medio del Decreto Ordenanzal No 149 de 1985 ( abril 5), y luego reorganizada por el Decreto Ordenanzal 379 de 1985 ( julio 25), a partir de la vigencia de este Decreto Ordenanzal queda transformada en Empresa Comercial del Departamento del Magdalena. El Decreto en cita señaló las funciones de la Junta Directiva de la Lotería del Libertador y mandó: “Art. 15. Son funciones de la Junta Directiva de la Lotería del Libertador, las siguientes: 1.- Formular las políticas generales de la Lotería, tales como la Administrativa; la Financiera y la Técnica, y orientar sus actividades señalando los Planes y programas acordes con su objetivo. 2Adoptar los Estatutos de la Empresa, y las reformas que a ellos

se introduzcan, y someterlos a la aprobación del Gobernador del Departamento. (…) “ ( fls 18 a 44) Y por Decreto 535 de mayo 22 de 1996 se reformaron los Estatutos de la Lotería del Libertador para fusionarla en una sola entidad con la Beneficencia y Asistencia Pública del Magdalena, conservando su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Departamento del Magdalena, pero cambiando su denominación por el de Lotería del Libertador y Apuestas Permanentes del Magdalena ( fls 57 a 64). 2º) El acto acusado A su vez, la Junta Directiva de la Lotería del Libertador en uso de las facultades legales y estatutarias, y en especial en las conferidas por el numeral 2º del Art. 15 y por el Art. 35 del Decreto No 224 de marzo 22 de 1994 dictó el Acuerdo 4 de abril a de 1995, Estatuto Interno de la entidad.( fls 35 a 42) La aprobación.- Con la finalidad de dar cumplimiento a la aprobación del Estatuto Interno de la Lotería del Libertador, Acuerdo 04 de abril 4 de 1995, el Gobernador del Departamento del Magdalena expidió en la misma fecha un oficio sin número en el que se señaló: “ Santa Marta, abril 4 de 1995 Doctor

ALFREDO DIAZGRANADOS CABALLERO

Gerente LOTERIA DEL LIBERTADOR

Ciudad. Para los fines legales pertinentes, atentamente me permito devolver a usted, con mi firma y aprobación el Acuerdo No 04 de la Junta Directiva de esa entidad, “ Por medio del cual se adoptan los Estatutos de la

Lotería del Libertador. De usted cordialmente, JORGE LUIS CABALLERO CABALLERO Gobernador “ El oficio anteriormente transcrito (fl 89), sin duda cumple con remitir el Acuerdo 4 de abril 4 de 1995 con la firma del Gobernador del Departamento y con su aprobación. Aprobación que normalmente se encuentra contenida materialmente en el mismo acto aprobado, lo que hace que el Gobernador del Departamento suscriba el acto administrativo en dos oportunidades, una como Presidente de la Junta de la Lotería del Libertador y otra como primera autoridad administrativa del ente territorial, que es exactamente lo que se señala en el transcrito oficio remisorio, al indicarse que se envía con su firma y aprobación que de suyo implica la firma como Gobernador. Cosa distinta es que dentro del proceso no se aportó el acto administrativo en su totalidad y sólo se pueda constatar que fue firmado por el Gobernador del Departamento en calidad de Presidente de la Junta Directiva ( fls 35 a 42), en razón que el mismo no obra en original en el proceso, sino que es una simple fotocopia del Acuerdo 04 de 1995 que reposa en el expediente de un proceso laboral ordinario que se adelantaba contra la Lotería del Libertador ( fl 42 vlto). Ratificación de la aprobación.- Decreto 465 de julio 7 de 1998 el Gobernador del Departamento del Magdalena ( fl 90) ratificó la aprobación del Acuerdo 4 de 1995, con la finalidad de subsanar cualquier irregularidad que se hubiera podido presentar en la expedición del acto. 2º) La oponibilidad del acto administrativo.

Pero lo que si no aparece demostrado el cumplimiento de la publicidad del acto administrativo, que en el caso de un acto de carácter general, como lo son Estatutos Internos de una entidad descentralizada como la Lotería del Libertador, deben ser publicados en el respectivo Diario, gaceta o boletín oficial según lo preceptuado el Art. 43 del C.C.A, con lo cual el acto administrativo adquiere obligatoriedad frente a los administrados, es decir, que de no cumplirse con tal de publicidad es inoponible el acto administrativo frente al tercero, pero si lo es para la administración por cuanto los derechos que de él se deriven si pueden ser exigidos por los particulares, pero sin que en momento alguno esta omisión constituya causal de nulidad en relación con el acto acusado. Esta posición frente a los efectos de la no publicación del acto administrativo de carácter general se ha reiterado por esta Sala en varias oportunidades, como lo fue en el auto de octubre 23 de 1991, Exp No 6121; Ponente: Dr Alvaro Lecompte Luna, en el que se dijo: “ Si bien es cierto que los actos administrativos no publicados carecen de obligatoriedad, también es cierto que la falta de este requisito, tratándose de actos administrativos de carácter general, no constituyen causal de nulidad del mismo, como lo son los actos impugnados, y sólo constituye falta de oponibilidad del acto a los particulares, o en otras palabras, falta de obligatoriedad para los mismos. Así, ha de tenerse en cuenta que la publicación del acto no es requisito para su validez, siempre y cuando en su dictación se hayan

guardado todas las normas a las que debió sujetarse y, sólo, se repite, es causal de inoponibilidad a los particulares. En cambio, sí es oponible a la propia administración, porque a pesar de no haberse publicado, lo conoce debido a que precisamente ella lo profirió, y produce, desde luego, efectos a ella. Es decir, si el acto aún no publicado concede un derecho a un particular o le impone una obligación, éste puede hacer valer su derecho frente a la administración, pero, en cambio, no se le puede exigir que cumpla con la obligación mientras no se publique” De otra parte, no puede afirmarse como lo hizo el apelante que el acto administrativo se encuentra viciado por falta de competencia del funcionario que lo expidió, al ser firmado en forma exclusiva por el Gobernador del Departamento al momento de su aprobación, por cuanto no existe norma legal que consagre que dicho funcionario no forme gobierno por si sólo para la aprobación de un acto de esta naturaleza, claro esta que a nivel nacional en el Art. 115 de la Constitución Política, señala que constituyen gobierno el Presidente de la República y el Ministro o Director de Departamento correspondiente en cada negocio en particular, norma que no es aplicable a este caso, en la medida en que un acto aprobatorio y no la manifestación de un acto de gobierno por parte de la primera autoridad del Departamento. De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFIRMASE la sentencia de mayo 31 de 2000 proferida por del Tribunal Administrativo del Magdalena en el Exp. No. 0151, promovido por ABRAHAM KATIME KATIME contra la Lotería del Libertador y el Departamento del Magdalena mediante la cual se negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

WILLIAN MORENO MORENO

SECRETARIO AH-DOC