CE-47001-23-31-000-1999-1055-01(4063-02)-2003

INDEMNIZACION MORATORIA - Causación de este derecho a partir de la ejecutoria de la sentencia, pues en este caso no existe acto administrativo que contenga la liquidación de las cesantías / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Configuración. El acto ficto producto de este silencio no puede ser considerado como el acto que contiene la liquidación en firme de las cesantías para efectos de la indemnización moratoria / CESANTIAS - Fecha a partir de la cual se causa el derecho a la indemnización por la mora en el pago de esta prestación Tal como lo estipula la Ley 244 de 1995, las sanciones establecidas castigan la conducta morosa de la administración que habiendo reconocido el derecho con la liquidación en firme del auxilio, niega su pago dentro del plazo señalado. Se parte entonces del supuesto de que existe un derecho cierto al auxilio de cesantías y está zanjada cualquier eventual discusión que sobre su monto pudiera ocurrir en vía gubernativa o judicial. Observa la Sala que en el presente asunto, por inexistencia del acto administrativo expreso que liquida el auxilio de cesantías, se trata de un acto administrativo ficto o presunto originado en el silencio administrativo. Debe entonces entenderse del silencio administrativo que operó frente a la petición de liquidación elevada por el actor, que la administración negó tal liquidación y no puede aceptarse dicha negativa como el acto que contiene la liquidación en firme de las cesantías y necesaria para que se cause el derecho a la indemnización moratoria. Considera entonces la Sala que ante la inexistencia de acto expreso o ficto que contenga la liquidación en firme de la cesantías del

demandante, debe entenderse que ella ocurre (liquidación en firme) con la sentencia judicial que decreta el monto del auxilio y, para efectos de la sanción moratoria, debe aceptarse que ésta última se causa a partir de la ejecutoria de la sentencia de instancia que contiene la liquidación efectuada por esta jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003).

Radicación número: 47001-23-31-000-1999-1055-01(4063-02)

Actor: NILSON NED PARODYS MOVILLA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES Y CESANTIAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia diecisiete (17) de mayo de dos mil dos (2003) proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso promovido por NILSON NED PARODYS MOVILA contra el Departamento del Magdalena -Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías.

ANTECEDENTES NILSON NED PARODYS MOVILLA por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauro demanda contra el Departamento del Magdalena y otro para que se declare la nulidad del acto administrativo ficto contenido en el Silencio Administrativo Negativo que operó frente a la petición del junio 15 de 1999, relacionada con el pago de los sueldos de los meses de enero, febrero y marzo de 1999 y las cesantías y primas

a que tiene derecho, por haber prestado sus servicios en la misma entidad como Director General. Como reestablecimiento del derecho solicita que se ordene el pago de todos los sueldos, primas, cesantías, intereses sobre cesantías y la indemnización moratoria establecida en la ley 244 de 1995 de un día de salario por cada día de retardo. Igualmente solicita que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Aduce en la demanda que prestó sus servicios al Departamento del Magdalena como Director del Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías desde el 21 de agosto de 1998 hasta el 7 de abril de 1999 y que al terminar la relación de trabajo se le adeudaba el sueldo correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 1999; el valor de las cesantías, de los intereses sobre cesantías y de las primas de servicios. Informa que el día 15 de junio de 1999 presentó reclamación escrita sobre dichos conceptos y que trascurrieron más de tres (3) meses sin que existiera pronunciamiento de la entidad. No obstante, el 1º de octubre intentó una conciliación que fracasó por que el Departamento manifestó que no existía disponibilidad presupuestal para efectuar los pagos correspondientes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la existencia del silencio administrativo negativo frente a las peticiones de la comunicación de 15 de junio de 1999; declaró igualmente la nulidad del acto presunto y a título de reestablecimiento del derecho condenó al Departamento del Magdalena y al

Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías de manera solidaria a pagar al demandante la suma de $16.379.827 por concepto de cesantías, intereses sobre cesantías, primas y salarios de los meses de enero, febrero, y marzo de 1999. Asimismo ordenó la indexación de los valores anteriores. Respecto de la indemnización moratoria ordenó su reconocimiento una vez transcurran 45 días de ejecutoriada la sentencia sin que se haya efectuado el pago correspondiente. LA APELACION El demandante apeló la sentencia en lo relacionado con el momento a partir del cual se debe pagar la indemnización moratoria. Considera que ella se causa una vez trascurridos los 45 días que estipula el artículo 2º de la ley 144 de 1995 contados a partir del acto ficto o presunto es decir, transcurridos tres meses de la petición de junio 15 de 1999 y no como erróneamente lo consideró el Tribunal desde la ejecutoria del fallo. Lo anterior porque estima que el acto ficto o presunto fue el que negó el reconocimiento de la prestación. CONSIDERACIONES Se pretende la nulidad del acto ficto contenido en la negativa a la petición de fecha 15 de junio de 1999 sobre reconocimiento de salarios, primas y cesantías del actor. El debate se orienta a definir el momento a partir del cual se causa la indemnización establecida en el artículo 2º de la ley 244 de 1995, atendiendo a que constituye la impugnación presentada a la sentencia por apelante único. Sobre el particular dirá la Sala que no le asiste razón al demandante en su argumentación. El auxilio de cesantías es una prestación social que se traduce en el

pago al trabajador de una suma de dinero proporcional al tiempo servido. Deben distinguirse en el derecho de cesantías dos momentos diferentes que obedecen a situaciones distintas: Uno es el momento de la liquidación del auxilio y otro es el momento de pago del auxilio previamente liquidado. La liquidación del auxilio de cesantías debe efectuarse cuando la ley de forma clara y taxativa lo señala según el régimen de cada funcionario. Dicha liquidación puede ser parcial o definitiva y coincidir o no coincidir con la fecha de pago del derecho al trabajador. Por otra parte el pago del auxilio se efectúa consignándolo en un fondo autorizado o entregando al trabajador el valor previamente liquidado, cuando dicha liquidación se encuentra en firme o adquiere fuerza ejecutoria. Para el caso presente se trata de la liquidación definitiva y final de cesantías que debe efectuarse a la terminación de la relación de trabajo y en principio ella debería coincidir con el momento del pago. No obstante, por tratarse de una entidad pública, la ley 244 de 1995 concede un plazo de 45 días contados a partir de la fecha en que la administración ha realizado la liquidación de las cesantías mediante acto administrativo en firme, para realizar el correspondiente pago. Dicho plazo constituye un término perentorio que extiende en el tiempo, el momento de pago del auxilio y sanciona de forma drástica su incumplimiento con la indemnización moratoria a cargo de la entidad empleadora y con sanciones disciplinarias a los funcionarios encargados que no han tomado las previsiones pertinentes para el pago oportuno, quienes por tal virtud pueden incurrir en causal de mala conducta:

Ley 244 DE 1995. “Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (subraya fuera de texto) “Artículo 4o. Todas las entidades públicas responsables del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los servidores públicos de cualquier orden, contarán con un (1) año, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores. Hacia el futuro deberán presentar a sus respectivas Corporaciones Públicas, el balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal de mala conducta.” Ahora bien, tal como la norma lo estipula, las sanciones establecidas castigan la conducta morosa de la administración que habiendo reconocido el

derecho con la liquidación en firme del auxilio, niega su pago dentro del plazo señalado. Se parte entonces del supuesto de que existe un derecho cierto al auxilio de cesantías y está zanjada cualquier eventual discusión que sobre su monto pudiera ocurrir en vía gubernativa o judicial. Observa la Sala que en el presente asunto, por inexistencia del acto administrativo expreso que liquida el auxilio de cesantías, se trata de un acto administrativo ficto o presunto originado en el silencio administrativo. El Código Contencioso Administrativo regula la ocurrencia y las consecuencias del acto ficto contenido en un silencio administrativo de la siguiente manera: “Código Contencioso Administrativo. Silencio administrativo. Artículo 40. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa...” Debe entonces entenderse del silencio administrativo que operó frente a la petición de liquidación elevada por el actor, que la administración negó tal liquidación y no puede aceptarse dicha negativa como el acto que contiene la liquidación en firme de las cesantías y necesaria para que se cause el derecho a la indemnización moratoria. Observa la Sala que el retardo o la mora en la liquidación del auxilio de cesantías no es la situación prevista en las normas como fuente del derecho deprecado, pues ellas se refieren al retraso o mora en el pago del auxilio con un claro tenor literal que por ello no se puede desatender so pretexto de consultar su espíritu. Considera entonces la Sala que ante la inexistencia de acto expreso

o ficto que contenga la liquidación en firme de la cesantías del demandante, debe entenderse que ella ocurre (liquidación en firme) con la sentencia judicial que decreta el monto del auxilio y, para efectos de la sanción moratoria, debe aceptarse que ésta última se causa a partir de la ejecutoria de la sentencia de instancia que contiene la liquidación efectuada por esta jurisdicción. Por las razones anteriores deberá esta Sala confirmar la sentencia impugnada que decretó la nulidad del acto presunto demandado, en las condiciones que el Tribunal definió en dicha providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el diecisiete (17) de mayo de dos mil dos (2002) en el proceso iniciado por NILSON NEL PARODYS MOVILLA contra el Departamento de Magdalena, Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías. Ejecutoriada la providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO

MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad.hoc.